中国刑法学语境下的举动犯探微

摘要：举动犯在我国传统刑法学说中是一种犯罪既遂类型。举动犯概念在我国最早由叶高峰教授于《故意犯罪过程中的犯罪形态论》一书中提出。词源意义上，举动犯一词来源于日本刑法学，等同于行为犯。我国刑法学语境下的举动犯实际等同于德国刑法学的企行犯，其是指不存在未遂犯的一种犯罪类型。举动犯与行为犯在构造上具有联系，但在构成要件要素以及犯罪特殊形态上存在区别。举动犯的构成要件缩减性是举动犯构造意义上的特征，举动犯不存在未遂犯是举动犯刑法评价意义上的特征。在我国刑法学说中应当保留举动犯。

关键词：举动犯；行为犯；企行犯；犯罪类型；法益保护

中图分类号： D924文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）02-0001-08

一、序论-

在目前行为犯理论（1）的视域中，大多数学者主张结果犯和行为犯完整闭合的犯罪分类二元论，举动犯的理论品格从属于行为犯。举动犯较之行为犯、结果犯等犯罪类型独立地位不明显、类型化意义不突出。参考传统学说的举动犯论，举动犯指构成要件排斥危害后果的一类犯罪。行为犯的构成要件也指不包括危害后果的一类犯罪。在构成要件要素方面，两者具有相似性和重合性，使得举动犯与行为犯的关系历来存在争议。传统学说将举动犯作为犯罪既遂类型加以讨论也失之妥当。因而学界对于举动犯的理论品格一直存有疑问。-

基于举动犯论的已有认识，有的学者认为，举动犯从属于行为犯，即举动犯为行为犯的一种类型[1]，这也是目前大多数行为犯论者的主张，可称之为举动犯从属说；有的学者否认举动犯，认为在犯罪类型的划分中不存在举动犯而以行为犯概括举动犯情形，可称之为举动犯否定说[2]；传统学说从提出到发展举动犯论，认为举动犯是独立的一种犯罪既遂类型，可称之为举动犯独立说。如何评价此三种学说，以及是否有必要保留举动犯概念，实际需要回答三个问题：举动犯概念的由来、举动犯与行为犯的界分、举动犯的特征。-

二、举动犯源流考略-

（一）本土沿革-

举动犯在传统学说中是作为一种犯罪既遂类型而被讨论的。由于我国刑法典没有直接规定犯罪既遂，因而早期的刑法学著作也没有讨论犯罪既遂，而着重讨论犯罪的未完成形态。今时意义上的举动犯也不是从来就有的，而是伴随着学者对犯罪既遂问题的讨论而发展的。-

早期的著作（2）没有论述犯罪既遂的形态及其划分问题，自然也没有举动犯的概念。利子平在《试论结果犯与举动犯》（1985年）一文中，使用了举动犯一词。但彼时利子平所指的举动犯是指与结果犯对称的犯罪形态，又可以称为形式犯、举止犯、行为犯[3]，还不是现在理解意义上的举动犯。-

随后的著作，立足于本土犯罪论，依据构成要件齐备说认定犯罪既遂，并根据分则描述的犯罪客观要件的不同内容而将犯罪既遂的形态分为不同的类型。如由高铭暄、马克昌、伍柳村教授等主编的《中国刑法学》（1988年版），根据刑法分则规定的犯罪构成客观要件的不同情况，将犯罪既遂分为以下几种对比形态：行为犯、结果犯；危险犯、实害犯；结果加重犯、情节加重犯。危险犯与实害犯都是结果犯，没有使用举动犯一词[4]。林准、高铭暄主编的《中国刑法学教程》（1989年版）也没有提到举动犯，但也是依据客观要件的内容将犯罪既遂划分为三种形态：结果犯、行为犯、危险犯。此后的刑法学著作都开始论述犯罪既遂并提出犯罪既遂形态的不同类型。不同学者对犯罪既遂形态的划分标准都是构成要件齐备说，但划分出的类型却是不一样的，至今仍是如此。-

举动犯、行为犯划分的雏形应当见于赵秉志教授所著《犯罪未遂的理论与实践》（1987年版）。赵秉志教授在分析形式犯与实质犯的区别时指出：直接故意犯罪中存在既遂未遂之分的不限于包含犯罪结果的犯罪；虽然犯罪完成形态不含犯罪结果，但并非着手与实行同时完成的直接故意犯罪，即以行为完成和以危险状态具备作为犯罪完成标志的犯罪（它们在区分实质犯与形式犯的理论中被划分入形式犯的范畴），也存在犯罪既遂和未遂之分；而其他犯罪如着手与实行同时完成的举动犯（它也属所谓的形式犯之列）等，由其犯罪构成要件的特点所决定，则不可能存在犯罪既遂与未遂之分，无犯罪未遂的问题[5]。据此可以认为，举动犯和行为犯的划分脱胎于形式犯。在赵秉志教授看来，作为不以结果发生而仅以实行行为的实施为犯罪既遂标志的形式犯，其存在有未遂和无未遂状态两类犯罪。有未遂状态的此类犯罪，其着手和完成并非同时完成，以行为完成和危险状态的具备为既遂标志。而无未遂状态的此类犯罪，其着手和实行同时完成即为既遂。-

首次明确提出举动犯，将举动犯独立于行为犯概念，作为故意犯罪既遂类型之一的，当见于叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（1989年版）。该书指出，根据刑法分则对各种不同犯罪的规定，其犯罪构成的要件是不一样的，因而确定构成要件的齐备标准也不同。这样就可以把犯罪既遂划分为不同的形态。从犯罪的基本构成要件的划分，可分为结果犯的既遂、举动犯的既遂、行为犯的既遂、危险犯的既遂。这四种均属既遂的基本形态。从犯罪的加重构成要件划分，则可划出结果加重犯的既遂[6]。并且，对作为犯罪既遂类型的举动犯，又称即时犯既遂，是指行为人实施了与犯罪构成客观要件相符的行为作为既遂的标准，换言之，只要行为人一着手实施刑法分则所规定的某种犯罪实行行为，就齐备了该种犯罪的全部构成要件，而不问行为对犯罪客体造成了何种损害后果[6]32。同时，该书也指出举动犯与行为犯的区别，即行为犯的既遂标志为其实行行为实施到一定程度故而存在未遂状态，而举动犯为即时犯，着手与完成同时发生，没有未遂一说[6]32-34。-

此后，马克昌教授主编的《犯罪通论》（1991年版）在犯罪既遂形态一节采此说法[7]。赵秉志教授主编的《刑法学通论》（1993年版）亦为此说法[5]189-190。犯罪既遂四种类型的划分成为通说。举动犯被确立为独立于行为犯的一种故意犯罪既遂形态。-