论民事违法与刑事犯罪的竞合

摘要：民事违法与刑事犯罪是基于不同性质的法律进行的评价，但是民事违法与刑事犯罪之间并不是完全独立没有任何交叉竞合，在司法实践中经常会出现民事违法与刑事犯罪相竞合的现象，但是如何处理这种法律现象，以前的法学理论主要集中在程序上是“先刑后民”还是“刑民并行”的讨论，对于实体法上如何界定民事违法与刑事犯罪的竞合、造成竞合的原因以及如何处理民事违法与刑事犯罪竞合的问题却鲜有研究。随着刑民交叉问题日益突出，实体法上关于民事违法与刑事犯罪竞合的问题也应当被提上理论探讨层面。

关键词：民事违法；刑事犯罪；竞合

中图分类号：D922.1；D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0094-02

作者简介：朱晓征，铁道警察学院治安系助教，研究方向：法学、治安学。

民事违法与刑事犯罪的竞合的现象，折射出实体法上的刑民交叉的法律现实。刑法和民法之间不是截然对立、各自封闭的，而是相互交叉融合的关系。当一个违法行为可以同时被刑法和民法进行评价时，就属于民事违法与刑事犯罪的竞合。本文拟从两者的竞合问题进行初步探讨。

一、民事违法与刑事犯罪竞合之界定

研究民事违法与刑事犯罪的竞合，必须建立在界定民事违法行为的范围与刑事犯罪行为的认定的基础上。所谓民事违法是指行为人违反民事法规所应当承担民事责任的行为。对于民事违法行为的范围，有学者认为仅仅是侵权行为，①也有学者认为是民事侵权和债的不履行，②还有学者认为是违约行为、侵权行为、不当得利、无效的民事行为等，③笔者认为，民事违法行为实质上是对其应当承担义务的违反和对他人合法权利的侵犯，其中义务的来源既包括民事法律规范所规定的义务，也包括双方当事人合意所约定的义务。前者主要有侵权行为、不当得利、债的不履行、欺诈、胁迫行为以及无效的民事行为等，后者主要是违约行为。

刑事犯罪是指该行为人违反了刑法的规定所应当承担的刑事责任。在我国对于刑事犯罪行为的评价主要采用的是双重标准，即形式违法与实质违法相结合的标准。形式违法标准是从刑事法律规范的角度来对犯罪进行把握，判断该行为是否符合犯罪的构成要件，即符合构成要件的行为，就是形式上的违法，这是从形式的、外表的角度来探求刑事犯罪；而实质违法是指犯罪行为除了具备形式违法性以外，还必须具有严重的社会危害性，实质违法是基于事实上的价值判断。

民事违法与刑事犯罪的竞合是指同一违法行为，既符合犯罪的构成要件，应当承担刑事责任，同时又违反了民法上的规定，应当承当民事责任的情形。而在实践中还有一种法律现象，即民事违法与刑事犯罪的牵连，因此，对于民事违法与刑事犯罪的竞合的界定还应当与民事违法与刑事犯罪的牵连相区别。首先，违法行为的数量不同。民事违法与刑事犯罪的牵连存在的前提是有两个以上的违法行为的存在，而民事违法与刑事犯罪的竞合的发生仅仅是针对的同一违法行为。其次，违法行为所产生的民事法律关系和刑事法律关系的顺序不同。民事违法与刑事犯罪的牵连所产生民事法律关系与刑事法律关系有着先后的顺序，是一种承接关系，而民事违法与刑事犯罪的竞合所产生的民事法律关系与刑事法律关系没有先后顺序，而是是同时的。最后，两者的存在方式不同。民事违法与刑事犯罪的牵连是由于两个以上的违法行为之间存在的承接关系，从而将两者结合在一起，但是民事违法与刑事犯罪的竞合是由于同一违法行为同时形成了两个法律关系，从而形成了竞合关系。

二、剖析民事违法与刑事犯罪竞合的原因

（一）刑事犯罪违法性的评价依赖于民事违法违法性的评价

违法性是指行为人实施了违反了法律的行为，从而法律对于该行为给予的否定性、无价值的评价。无论刑事犯罪还是民事违法，违法性都是两者的本质属性，成为两者成立的共同要件。从法秩序统一性角度来看，两者对于违法性判断的结论应当保持一致，④无论是刑事犯罪还是民事违法，都具有一般违法性，德国理论学界从整个法律部门秩序的视野下，将违法性界定为即与法律秩序（Rechtsordnung）的矛盾，⑤即无论是刑事犯罪的违法性还是民事违法的违法性都是对于法律秩序统一性的破坏。但是由于刑法对民法又具有保障属性，具有第二次规范的属性，当民法的制裁措施不足以惩治违法行为时，需要适用刑罚的手段制裁违法行为，因此刑事犯罪除了具备一般违法性以外，还应当具备以科处刑罚为前提的刑事违法性，⑥刑事犯罪的违法性应当与民事违法的违法性在判断上保持一致，对于前者违法性的判断依赖于后者的违法性判断。

（二）刑法相对于民法具有补充性、后盾性

卢梭曾说过，刑法是作为其他一切法律的制裁力量。⑦刑法在整个法律体系中起到了补充、后盾的作用，就刑法和民法的关系而言，如果民法能够独立完成对民事违法行为的制裁，就无需刑法的介入，反之如果民法制裁民事违法行为不够充分，无法保护其法益时，才能发动刑法，刑法具有补充性。刑法作为最后一道防线，具有后盾性，如果违法行为不仅侵犯了个人法益，还侵害了国家法益和社会法益时，仅适用一般部门法不足以保护其法益，此时就需要借助刑法对违法行为进行制裁，出现了民法和刑法对于同一违法行为同时进行评价，即民事违法与刑事犯罪竞合。

（三）民事责任与刑事责任的互补性

民法的立法目的就在于保护权利人的合法权益，保障公民能够自由的行使民事权利。如果行为人实施了民事违法行为，就应当承担民事责任，民事责任的效果具有补偿性，目的在于补偿受害人的损失，恢复到没有受损害前的状态，承担民事责任的方式主要是金钱赔偿，即使对于违法行为人的惩罚也是辅助性的。刑法不仅具有保护、补偿被害人权益的功能，还具有惩罚与预防功能，当行为人实施了犯罪行为时，应当承担刑事责任，刑事责任的效果就是刑罚，其刑罚的手段包括自由刑、生命刑、财产刑等。实施民事违法行为所承担的民事责任在于补偿和恢复，轻惩罚，而实施犯罪行为所承担的刑事责任在于预防和惩罚，两者可以互补，并行不悖的，当违法行为和刑事责任发生竞合，违法行为人在承担刑事责任的同时需要承担民事责任。

三、处理民事违法与刑事犯罪竞合需要注意的问题

（一）处理民事违法与刑事犯罪竞合所需遵循的原则

1.坚守罪刑法定原则。如果一个违法行为不仅侵犯了个人法益，还侵害到了国家和社会法益，危害到整个社会秩序时，仅仅适用民法难以充分制裁该行为，但是刑法并没有规定该行为为犯罪，也不能以该行为具有严重社会危害性为理由将其纳入刑法的调整范围，只能适用一般法对其进行制裁，只有通过以后的立法活动，将类似的具有严重社会危害性的行为入罪，才能依照刑法定罪处罚。

2.秉持刑法谦抑原则。谦抑原则是协调民事违法与刑事犯罪竞合的价值体现。同一违法行为，在民法上已经做出了否定性评价，但是在刑法上是否构成犯罪，司法实践中经常会发生争议，如何解决这一争议，是正确认定民事违法与刑事犯罪竞合的前提，笔者认为解决这一争议需要贯彻刑法谦抑原则。目前，我国的重刑轻民思想仍普遍存在，在遇到违法事件，首先想到的是该行为是否符合犯罪的构成要件，甚至只有部分符合犯罪构成要件时，也会努力将其往犯罪上靠拢，造成了“同案不同判”的结果。德国学者克劳斯·罗克辛曾谈到过，在所有调整手段中，刑法并不是唯一的调整手段，它只能被当做最后的手段而予以考虑。

3.用民法理论分析刑法问题。这一观点是由学者杨兴培提出的，他认为有一些犯罪，如财产犯罪，不能简单直接适用刑法规范，而应当从前置法律规范中找依据。⑧前文笔者也说明了民事违法与刑事犯罪竞合的原因，很大一部分是由于民法与刑法法规的竞合，一些犯罪行为成立的前提也是对于违民法规定的权利的侵害和义务的违反，还有大量的空白罪状的存在，需要以违反民法等前置性法律法规为前提，此外，刑法中使用了许多民法上的术语，例如合同、占有、经营、重婚、保管等，因此对于某一违法行为进行刑法分析前，需要以民法上的判断为基础。

（二）处理民事违法与刑事犯罪竞合的具体路径

1.民法与刑法在立法上的衔接与协调。首先，应当考虑入罪的必要性。刑法的宗旨在于保障人权和维护整个社会秩序，根据刑法谦抑原则，以及刑法所具有的补充性、后盾性，当民法对某一行为评价为违法行为，刑法应当秉持谨慎态度，考虑入罪的必要性。其次，入罪后，在静态上，应当规范刑法和民法的法律术语。刑法和民法分属于两个不同的法律部门，本身有着自己专门的法律术语，例如刑法上的犯罪、刑罚等，但是刑法和民法有同属于统一的法律秩序，两者并不是孤立存在而是紧密联系的，当两部法律调整同一对象时，就会出现法律术语的竞合，然而，在现实的法律规定中，同样的法律名词在刑法和民法中所表达的含义不同，因此在立法中对于法律术语的使用应当加以完善。再次，在动态上应当合理衔接刑法和民法的规则。当民法对于民事违法行为的构成要素进行修改时，在刑法中，对于犯罪构成要件要素也要进行相应的修改，以避免对于同一违法行为进行民法和刑法评价时发生冲突。

2.司法上认定民事违法与刑事犯罪竞合时的分析方法。根据民事违法与刑事犯罪竞合的类型，采用不同的分析方法，首先对于包容型的竞合，才可以用先刑后民的顺序来分析行为人所应当承担的的责任，从刑法的角度对于该违法行为进行分析，从形式违法和实质违法的层面判断该行为是否构成犯罪，如果已经确定行为人构成犯罪并确定其应当承担的刑事责任的基础上，再针对民事违法的部分追究行为人的民事责任。其次，在部分竞合中，引起民事违法与刑事犯罪的行为属于复合行为，对于复合行为的分析需要从整体上对该行为进行民法（刑法）判断，其中还需要对该行为的手段或结果进行刑法（民法）的判断，此外对于手段或结果行为进行刑法或民法的判断应当独立进行，不受整体行为的影响，但是整体行为是由各个部分有机组成的，作为手段行为或结果行为属于整体行为的有机组成部分，因此对整体行为进行评价时，应当考虑部分行为对于整体行为的影响。至于整体行为应当进行刑法评价或是民法评价，可以结合行为人是为了实现犯罪目的还是民事目的加以判断。例如行为人以非法占有为目的，采用欺诈的方式订立合同，骗取对方当事人财物，数额较大。从整体来看，行为人是为了实现犯罪目的而实施的合同诈骗行为，构成了合同诈骗罪。而行为人实施诈骗的手段所订立的合同应当属于可变更可撤销的合同，行为人不履行该合同，应当承担违约责任，合同的效力不受犯罪行为的影响，而对合同诈骗行为进行刑事判断的时候，需要考虑行为人是否实施了民法上的合同行为，这属于判断行为是否符合犯罪构成要件的客观方面，将合同行为纳入了整个刑法评价体系中。

[注释]

①陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009.34.

②时延安.论刑事违法性判断与民事不法判断的关系[J].法学杂志，2010（1）.

③徐艳阳.刑民交叉问题研究[D].中国政法大学，2009.21.

④时延安.论刑事违法性判断与民事不法判断的关系[J].法学杂志，2010（1）.

⑤张金海.侵权行为违法性研究[M].北京：法律出版社，2012，8：51.

⑥马克昌主编.外国刑法学总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：159页

⑦[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1982：70-73.

⑧杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004：412-426.

[参考文献]

[1]时延安.论刑事违法性判断与民事不法判断的关系[J].法学杂志，2010（1）.

[2]张金海.侵权行为违法性研究[M].北京：法律出版社，2012.8.

[3]马克昌主编.外国刑法学总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[4]孙国祥等著.经济刑法研究[M].北京：法律出版社，2005.

[5][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，1982.

[6]赵秉志主编.刑法新教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.

[7][日]川端博.刑法总论讲义[M].东京：成文堂，1995.

[8]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.北京：北京法律出版社，2005.

[9]杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004：412-426.