对国际私法法律规避若干问题的探讨

摘 要：在《中国大百科全书（法学卷）》中，李浩培先生对法律规避下的定义是：当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使其事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律规避。本文主要探讨国际私法上法律规避中涉及的若干法律问题，主要分了五个部分来讨论。第一部分主要讨论了法律规避的概念，第二部分讨论了法律规避的渊源，第三部分讨论了法律规避的构成要件，第四部分讨论了法律规避的对象，第五部分讨论了法律规避的效力。其中每一部分都采用了先讨论理论界比较流行的至少三种观点，从而通过分析每个观点之间的利弊，进而提出自己的观点。相信通过阅读这篇文章，会对国际私法上的法律规避的主要概念有一个基本的了解。

关键词：国际私法 法律规避 冲突规范 国内法 外国法

在《中国大百科全书（法学卷）》中，李浩培先生对法律规避下的定义是：当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使其事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律规避。⑴由此可以看出该定义把国际私法上的法律规避与国内普通民事案件中的法律规避区别开来了。

国内法上的法律规避是指一切以回避特定法律的适用和处理结果为目的的行为，对于实施法律规避行为的手段，则不考虑。因此我们可以分析国际私法上的法律规避与国内法的法律规避有不同之处：首先，它们发生的背景不同。前者以存在法律冲突为前提，只能发生在不同国家或不同法域之间的民商事案件中。后者则并不需要以国内法律规范之间的冲突为前提，它主要是指国家的法律被规避、没有获得适用的结果。其次，规避法律的手段不同。国际私法上的法律规避行为，实施手段主要是通过改变或制造连结点的方式使冲突规范指向另一个国家的实体法律，从而规避原本应适用的法律。国内法上的法律规避则是人为的改变特定法律关系的性质。最后，国内法上的法律规避通常被界定为无效民事行为，不发生当事人期望的结果，还受到法律的制裁。而各国对国际私法上的法律规避的态度并不一致。

一 法律规避的概念

关于法律规避的概念，学界主要有以下三种观点：

一是，国际私法上的法律规避是指涉外民事关系的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。⑵

二是，法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。⑶

三是，国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的利用法院地国冲突规范连结点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连结点所涵盖的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的准据法的一种规范层面的选法或逃法行为。⑷

由此我们可以看出，上述观点的主要不同之处在于，它们对当事人规避法律的手段存在不同的看法。一种观点认为，当事人是通过制造或者改变冲突规范中的连结点来达到法律规避的目的，而另一种观点则认为当事人制造或改变的是连结点的具体事实。我认为把实施法律规避的手段进一步明确为改变连结点的具体事实更为明确。因为连结点是由事实因素构成的，但事实因素却并不一定就是连结点。连结点是存在于冲突规范的系属之中，而冲突规范的制定者是国家的立法机关，某一事实因素，如"物之所在地"只有在被立法者订立在冲突规范之中，它才能上升到连结点的高度。作为国家立法者制定的冲突规范，必然是国家法律体系的一个组成部分，其严肃性不容置疑。而制造或改变连结点则意味着改变了冲突规范，这是一种改变法律的行为。而这种特权的行使主体是国家，作为涉外民商事法律关系的当事人是没有能力改变连结点的。因此我认为把法律规避的手段理解为当事人制造或改变的是连结点的具体事实更为恰当。

二 法律规避的渊源

国际私法上的法律规避（Evasion of Law），始于法国最高法院1878年审理的鲍福莱蒙诉比贝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鲍福莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。随后，鲍福莱蒙的王妃为了达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了"别居"的判决（因当时法国法律只允许别居而不许离婚），便只身移居德国并加入德国国籍。之后便在德国取得与鲍福莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），在柏林与比贝斯哥王子结婚后，又以德国公民身份回到法国。于是，鲍福莱蒙便向法院起诉，要求法院宣告其妻子加入德国国籍、离婚以及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国的冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法律来判断王妃在德国与鲍福莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。"欺诈使一切归于无效"，所以王妃因此行为而取得的离婚及再婚均属无效。法国法院最终作出了有利于鲍福莱蒙的判决。⑸

法律规避的现象产生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驱使下总是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人选择行为方式的一种原则。在追求利益最大化的过程中，会选择成本与收益最优的方案。"会计算、有创造性、能获取利益最大化"的法律经济人在可选方案面前总是倾向于选择能为自己带来最大利益的策略。⑹

第二，各国法律经常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至可能是截然相反的规定，这为当事人实施法律规避行为提供的前提。

第三，冲突规范在解决法律冲突时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实要素，规避对其不利的法律提供了可能性。

三 法律规避的构成要件

关于法律规避的构成要件，理论界观点各异。主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。

二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规避的构成问题的。法律规避必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律。并且，"当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实，这才能构成完整的法律规避行为。"⑺

三要件说认为，构成法律规避应具备：当事人须有规避法律的意图，亦即当事人的行为需以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。⑻

此外，我国台湾学者刘铁铮认为法律规避须具备以下三个要件，对不符合要件的行为，自不得以规避法律视之。其要件如下：第一，须当事人具有欺诈内国法的意图。他强调连结因素之变更，常雪花费大量的时间与金钱，因此仅客观上有改变连结因素之事实，仍不能主张当事人具有欺诈内国法之意图，否则即属不公平合理。故除客观上有改变连结因素之事实外，尚需证明当事人主观上具有欺诈内国法之意图。第二，须当事人从新隶属关系中取得利益。当事人从原有隶属关系，不能取得身份上或财产上的效果，但从新的隶属关系中，则能取得，此亦为当事人改变连结因素的原因及所欲达到的目的。第三，须法院地国为被欺诈国。规避法律的责任，只存在于被欺诈国，乃因其违背欺诈国选法安定的秩序。至于欺诈他国法律为目的，一国法院不能根据规避法律的观念，而否认其法律行为的效力。故惟有被欺诈国法院即为管辖法院时，始有欺诈法律问题之存在。⑼

四要件说认为，主观上，当事人规避某种法律必须出于故意，即，当事人有逃避适用法律的意图；对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规律；行为方式上，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；客观结果上，当事人规避法律的目的已经到达。⑽

五要件说认为法律规避必须具备：从行为主体上看，法律规避是当事人自己所为的行为；从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识所为的，即当事人从主观上有逃避某种法律的动机；从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律；从行为方式讲，当事人是通过认为的制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的；从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照原来的冲突规范，就要适用对当事人有利的法律。⑾

六要件说认为，法律规避要件包括：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规则；法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。⑿

由此可见，学界对法律规避的构成要件并没有达成统一意见。我赞同"四要件说"，主要原因有：

首先，从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意。即当事人有"故意"的意图。只有当事人具有规避法律的意图时，才有可能构成法律规避行为。但是对于意图的判断则具有较强的主观性。针对这一问题，有学者指出："对意图的探究不能仅凭法官的主观臆断，而必须有充分的客观依据。以鲍福莱蒙案为例，固然无法仅凭其归化入的国籍这一改变连结点的行为就断定鲍福莱蒙王妃有规避法律的意图，但从她一系列的行为来看，归化、离婚、再婚、回到法国，其规避法国法禁止离婚的规定的意图时十分明显的。可见，当事人的意图并不是虚无缥缈不可捉摸的，关键在于如何区分连结点的正常变动和法律规避之间的区别。⒀

其次，当事人规避的对象是本应适用的强行性或禁止性的规定。任意性规范并不会成为法律规避的对象，因为当事人可以按照自己的意愿修改任意性规范的内容甚至完全予以排除，所以不会通过改变连结点的事实来排除对自己不利的法律。

再次，行为方式上，当事人规避法律是通过故意改变或制造某种连结点的具体事实来实现的。主要有以下方式：1、改变国籍或住所。2、变更行为地。3、变更所在地。4、在适用宗教法规的情况下，当事人还可能通过改变宗教达到规避原属宗教法中禁止性规定的目的。⒁

最后，在客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

此外，为了更好的解决法律规避的认定问题，葡萄牙、澳门学者采用列举的方法列出了一下五种不视为法律规避的情形：1、当事人改变国籍，但他在新的国籍国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的；2、当事人错误地规避不存在某种实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；3、某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点；4、当人想改变或创设一个新的连结点，但事实上未成功，此种情况下法律规避没有成立；5、法人在特定国家有一个"有效的住所"，不论其选择此住所的用意如何，均不能将此项选择视为法律规避。所以，认定法律规避，最重要的是要把握法律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况加以分析认定，切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。⒂

四 法律规避的对象

法律规避的对象仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法在内，这个问题无论在理论界还是实务界都没有达成一致。有的学者认为，法律规避行为其实只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法不会带来任何实际利益。

法国学者巴迪服索性把规避实体法看作是"对冲突规则有意利用"的结果，其中的"冲突规则"包括"法律冲突规则和管辖权冲突规则"。⒃这表明，他赞同法律规避行为禁止规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。⒄我认为法律规避的对象应该仅指实体法。因为：第一，如果当事人规避冲突法，实际上就改变了冲突法所调整的法律关系。而法律关系的改变会影响到法院对事实的识别。第二，当事人进行法律规避行为的真正目的是逃避对其不利的本应适用的准据法，而使对其有利的法律得以适用。同时，当事人对某些连结点的构成事实的变动，并不违背冲突规范的原意，最终适用的法律依旧是该国冲突规范援引的结果。冲突规范只不过是被利用来规避准据法的手段。

关于法律规避的对象是否包括外国强行法，理论界和实务界也有不同意见。一种认为，法律规避的对象仅包括内国强行法，规避外国强行法的行为不构成法律规避。我国《法律适用法》对此没有明确规定，但是我国最高法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（1988年）规定："当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"另一种观点认为法律规避的对象不仅包括内锅强行法也包括外国强行法。如1979年5月8日订立于蒙得维的亚的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条也肯定了法律规避包括规避外国法。公约规定："在另一缔约国的法律基本原则被欺诈性规避时，则该缔约国的法律不得作为外国法予以适用。"

五 法律规避的效力

（一）规避内国法的效力

大多数国家的立法都明确否定当事人规避内国法的效力。

（二）规避外国法的效力

1 规避外国法有效

当事人利用各国法律的差别，选择对自己有利的法律，是依行为地法进行的，当事人本身并无过错；法院无须判断当事人是否规避外国法；而对于与其发生涉外民事关系的另一方当事人来说，他并不知道也不能预先查明对方当事人有无规避法律的行为，如果要他承担法律规避的后果，这是不公平的；当事人规避外国法，对行为国地或法院地国不具有危害性。

2 对规避外国法具体情况具体分析

若当事人规避了外国法中合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚，这种法律规避行为则无效。若当事人规避了外国法中不合理的、不正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。但我认为这种理论在实践过程中不好操作。对于何为"外国法合理的、正当的规定"并无精确的定义，而且也不能单纯以内国法法律来衡量外国法的规定。

我认为对于当事人实施规避法律行为的效力，无论是规避内国法还是外国法都是无效的。因为：

第一，从法律规避行为的内涵上看，法律规避是当事人通过故意制造、改变连结点的某些事实因素，以避开本应适用的强行法的一种逃法或脱法行为。当事人为适用外国法，利用连结因素的变更，并利用选法规则以规避原应适用的内国法，表面上虽未违法，但其破坏法律秩序，无异于直接违反内国法的规定。认定法律规避违法，则可树立内国法的尊严，使人不致萌生欺诈之意图。⒅所以既然法律规避是一种违法的欺诈性行为，根据"欺诈使一切归于无效"的原则，就应该否定其效力。所以我认为无论当事人规避的是内国法还是外国法，均应认为无效。

第二，当事人规避法国法的行为与内国法的主权利益有关系。一方面，当事人规避的外国法是由内国法冲突规范援引的，而当事人规避的行为是通过改变连结点的事实因素来达到法律规避的作用的。如果承认外国法的效力，就等于承认了当事人规避内国冲突规范的效力，这显然有损内国法的尊严。而且，如果每个国家只注意维护本国的主权，而对当事人规避外国法的行为漠不关心，导致某一外国主权利益的受损，相应的就会引起该国家同样的做法。即当该外国法院审理某一个国际私法案件时，如果案件当事人规避了前述国的强行法，该外国法院也对此不闻不问。这种通过国家之间的关系体现出来的危害往往容易被忽视。国际民商新秩序的建立，需要世界各国的共同努力，只有各国立足于"国际社会本位"或"平位协调"的理论，进行充分的国际合作，才能更好的维护自己的主权利益，更好地促进国际民商事交往的发展。⒆

法国学者巴蒂福尔指出，"合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩解。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效"。⒇所以如果认为该规避行为有效，那么，根据新设立的连结点所属的冲突规范指引的准据法，就可以得到适用。这样一来，就失去了禁止法律规避的意义。所以，对于当事人实施的制造连结点的行为，由于主观上具有恶意，应认定为无效。

注释：

⑴中国大百科全书出版社，1984年9月，第1版，第103页

⑵张潇剑：《国际私法》，北京大学出版社，2004年版

⑶韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年版，第194页

⑷吴德昌：《论国际私法中法律规避的方式》

⑸赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，2000年，第150页

⑹秦仁旺、杨玉豪：《法律规避的经济分析》

⑺董立坤：《国际私法论》，法律出版社，2000年

⑻韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社，1989年修订版，第85页-87页

⑼ [台]国际私法研究会丛书编辑委员会主编：《国际私法论文集》，台湾五南图书出版公司，1996年版，第12-13页

⑽赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，2002年版，第95页

⑾黄进主编：《国际私法》（第二版），法律出版社，2005年版，第201页

⑿余先予主编：《国（区）际民商事法律适用法》，人民出版社，1995年版，第95-96页

⒀马瑞丽：《国际私法中法律规避问题探析》

⒁李双元等著：《中国国际私法通论》（第二版），法律出版社，2003年版，第190页

⒂黄进、郭华成：《澳门国际私法中的法律欺诈》，载于《法学研究》，1997年第2期

⒃[法] 亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，1989年版，第510-516页

⒄肖永平、邓朝晖：《国际私法中法律规避问题比较研究》，载于《法商研究》，1998年第3期

⒅国际私法研究会丛书编辑委员会主编：《国际私法论文集》，台湾五南图书出版公司，1996年版，第9页

⒆刘亚丁：《论国际私法上法律规避的效力》，载于《山东工商学院学报》，2004年第3期，第106页

⒇ [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加蓝：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，1989年版，第516页

参考文献：

[1]张潇剑：《国际私法》，北京大学出版社，2004年

[2]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年

[3]吴德昌：《论国际私法中法律规避的方式》

[4]赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，2000年

[5]秦仁旺、杨玉豪：《法律规避的经济分析》

[6]董立坤：《国际私法论》，法律出版社，2000年

[7]马瑞丽：《国际私法中法律规避问题探析》

[8]李双元等著：《中国国际私法通论》（第二版），法律出版社，2003年

[9]黄进、郭华成：《澳门国际私法中的法律欺诈》，载于《法学研究》，1997年

[10]刘亚丁：《论国际私法上法律规避的效力》，载于《山东工商学院学报》，2004年第3期

[11][法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加蓝：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，1989年