试论被害人同意能力

摘要被害人同意能力是被害人同意的生效要件之一,包括认识能力和控制能力两个要素,不论是在民事侵权责任法还是在刑法领域,判断上同意能力均没有统一的标准,不以民法上的行为能力为必要,更不能等同于刑事责任能力。在具体认定上,当法律有明确规定的情况下,以法律规定为准;在没有法律规定的情况下,应当具体衡量,个案认定。此外同意还存在代理同意等问题。

关键词被害人 同意能力 责任能力

中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-016-03

被害人同意有其漫长的发展历史。古罗马时期,罗马法学家乌尔比安在其著作中已将其转化为法律传统。乌尔比安在《学说汇纂》第四十七卷中写到,“依被害人的意志所发生的东西,不是不法的(Nullainjuriaest,guaein volentem fiat)。” 乌尔比安的原理后来演变成为“同意不生违法”(volenti non fit injuha;Scienti et consentie not injuria)的法律谚语,该谚语民、刑两方面皆用之。”直至今天,“同意不生违法”仍然属于文明人的至理名言。它表现了个人主义精神,使个人能够自由决定如何处理自己的权益。但“得到同意的行为不违法”的格言适用同样是有限制的。因此,无论是明确的同意,还是默示的同意,必须满足于一定的条件。尽管这些条件在不同国家的规定也各有迥异,但对于被害人同意在规范上的价值考量重点都在于:出于对被害人自我尊重的前提下兼顾国家利益和社会利益,既要避免受害人的利益受到损害,又要避免国家对公民自主权利的过分干涉,因此在法规范的判断及价值取舍上存在相当大的共性。被害人同意的主体要件即被害人同意能力问题。

一、同意能力的认定标准

例1:甲男(16岁)追求同学乙女,为搏乙一笑,允诺乙将其新买的名牌手机投向校园湖中,后乙别恋丙,甲要求追究乙故意毁损财物责任。甲在作出同意时尚属未成年人,其同意是否有效?

例2:甲乘乙陷入酩酊状态之时,向乙索取乙的传家古董,乙因醉酒同意将古董送给甲。乙酒醒后向甲请求返还并欲追究甲的责任,甲认为乙作为成年人已同意将财物送给他,所以拒不返还。试问乙的同意是否有效?

能够作出有效同意的被害人,必须具有同意能力。所谓同意能力,是指被害人有相当成熟的辨别事理的能力,即理解同意的内容、性质、意义和效果,并作出有效同意的能力。“被害人之允诺,其意思非以法律效力,唯以事实上之效果为其内容,可视为准法律行为。此所谓允诺,非对于法律行为之同意,惟对于事实上之行动之同意。既非左右法律行为之效力,而为引致事实上行动之适法。”换言之,即“允诺非在于以发生一定法律效果为目的,不以具法效意思为必要,而系涉及自己权益侵害性,故非属意思表示,乃准法律行为,至于如何类推适用民法关于意思表示的规定,应就个案决定之。”

关于被害人的同意能力的具体判断标准,年龄虽然是一个重要的参考标准,如明显缺乏认识与判断能力的婴儿显然没有承诺能力,但不论是民法还是刑法基本都共同认为,同意能力系事实判断,没有统一的认定标准,不能简单等同于行为能力或责任能力,而须个案具体判断。即这种能力是依据个案中个体的具体情况、其承诺的相关事实来具体判断的。一般认为,“基于法律行为能力制度主要在于维护交易安全,而允诺系被害人对自己权益的‘处分’,故不能完全适用于民法关于行为能力的规定,原则上不应以有行为能力为要件,而应以个别的识别能力为判定标准。此为德国法上的通说,英美法基本上亦同此见解”。所以说,“未满十四周岁人仍可为有效之承诺,唯陷入酩酊状态之成年人,因欠缺辨别事理之能力,故其承诺无效。”因此,在例1中,甲虽为未成年人,仍不失为有效同意;例2中,乙虽系成年人却因无识别能力而不能作出有效同意。

在具体认定上,首先,当在法律对某些同意行为有明确规定的情况下,应该根据相应的法律特别规定来具体认定。如在性权利的同意(承诺)问题上。根据《刑法》第二百三十六条第2款之规定,奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论。根据理论通说,因为不满14周岁的幼女身心发育尚不成熟,缺乏辨别的能力,奸淫幼女的并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段,也无论被害幼女是否同意,只要与之发生性关系即以强奸论处。即未满十四周岁的幼女无权对性行为进行同意,与不满十四周岁的幼女发生性关系的,即使幼女自愿,仍然构成强奸罪。所以,在我国只有十四周岁以上的女子才对性行为有同意能力。再如,“依据英国1969年家庭改革法第8条的规定,年满16岁的未成年人可以就对其进行的医疗行为做出同意。并且依据一些判例,即便低于该年龄的未成年人,只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同意,但是其监护人反对时,该同意仍然有效。”这说明在英国年满16岁的未成年人即独立拥有了对医疗行为的同意能力。

其次,在缺乏法律具体规定情况下,个案中同意人的同意能力,是指依其心智发展,思想上和道德上已经成熟,能够认识到放弃具体法益的意义、范围和结果,并且有能力就此作出符合事实的判断者。这仅限于个案判断,并不以具有民法上之行为能力或刑法上之责任能力为必要。但同意的有效性对理解能力要求的程度是什么?关于这个问题,人们无法给出一个统一的答案,需要自由裁量。在具体个案认定是否具有同意能力时,需综合考虑以下因素:如“胜任(competence)、披露(disclosure)、理解(understanding)、自愿(voluntariness)和授权(authorization)都是经常被提到的、不可或缺的因素。有学者运用这些因素来定义同意:“如果一个人有能力为自己的行为负责,可以接受信息,理解这些信息,自愿做出行为,并且同意这种干涉,那么他对于侵犯所做出的同意就是有效的。”

综上,被害人的同意能力判断基础首先是法律的个别规定,而在没有法律明确规定情况下,应由法官根据案件的具体情况来加以衡量。

二、对同意能力等同于责任能力或民事行为能力的反驳

但上述结论,在理论与实践中似乎并没有得到一致的认同。相当多数人认为,同意能力应有统一的认定标准。如有学者认为,同意能力应当等同于民事行为能力的认定,即因为“被害人所同意的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项,这样的事项,不仅无民事行为能力人无权同意,限制民事行为能力人也是无权同意的。所以在刑法对同意能力没有明确规定的情况下,具有承诺能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。”有的学者进一步明确论述认为,“作出同意的被害人必须达到一定的年龄,年龄的确定,如果刑法有规定的,应以刑法的规定为准,如果法律没有规定,应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。因此,18周岁(个别情况下为16周岁)以上的公民有作出同意他人实施侵害自己权益的行为的能力;10岁以下的公民没有这种能力;10岁到18岁(或16岁)的公民只有一定的承诺能力,他所承诺的伤害只能是程度较轻的伤害,不能违背人们的公序良俗观念和正常的社会伦理道德。”还有的论者,在论述了不应采民法规定并主张依被害人的心智成熟程度来判断承诺能力后,却又矛盾地认为“只有年满14周岁且精神完全正常的人才具有承诺能力”。从比较法的角度研究,在德国也有少数学者认为“在侵犯财产权利中,对于同意的有效性,要求那种民法意义上的交易能力。”即主张对于财产权之侵害承诺,被害人必须具有完全行为能力者,才具有承诺能力。

但如前所述,被害人的同意能力并不以民事行为能力为必要。例如未满10周岁的小孩,对于价值极其稀薄之物也可以放弃持有关系。即年龄对于同意能力仅是一个重要的参考判断标准,具体个案中并非唯一判断因素。在适用判断时采取行为能力或责任能力等统一标准的观点虽简洁明了,但却不易简单挪用。毕竟,“出于支配自己法益的自治意愿而同意他人侵犯自己的法益,与故意地侵害他人的法益,在本质上是完全不同的行为。”同意行为本身并非法律行为,受害人的同意是其对自己权利的处分,不应以行为能力作为判断标准。应依据个案中受害人的识别能力作为标准的原则,如小学生完全可以让他人就其所拥有的价值微薄的财物进行毁损,也可以自甘风险参加班级间的体育比赛。正如德国联邦最高法院的判例中所言,“如果根据一名未成年人精神上和道德上的成熟程度,能够衡量侵害行为以及同意侵害的意义和后果,那么由该未成年人表示允许即可。”如十五、六岁的学生完全可以同意他人对其所有的价值较小物品进行损毁,但当处分的法益涉及人身权或人格权时可能会因具体情况不同得出不同的结论。“如为广告目的给未成年人摄影。此类摄影及后来的发表至少根据德国法是需要父母同意的;否则,即使有未成年人自己的同意也构成侵害肖像权。”

同意能力不存在统一标准,需个案判断的观点也是大陆法系的通说。如德国学者认为对同意能力“不要求一定的年龄上的限制;特别是承诺人是否为民法意义上完全行为能力人,并不重要。起决定性的唯一作用是承诺人根据他的理智上的成熟程度和判断能力已经完全清楚触及他利益的攻击的性质、影响和挫折。”在意大利,关于同意人的年龄上也曾有多种对立的观点:有人认为这种能力是民法规定的行为能力(原12岁,现18岁),也有人认为应是刑事规定的刑事责任能力或自诉能力(14岁或18岁)。但现在意大利法学家的通说认为,这个问题不可能找到统一的标准,应是由法官根据案件具体情况认定的“自然意义上的认识能力和控制能力。”

实际上正如台湾地区学者黄荣坚所言“年龄固然是一个重要的参考标准,但是我们事实上很难说,一个人对于不同类型的利益侵害行为的承诺能力标准是一致的,并且其实也没有办法说,不同的人到了一定的年龄就有一致的承诺能力。因此关于被害人承诺能力问题的判断,仍需参酌其他因素。关于此一问题,如果仔细追究,最精确的检验标准莫过于承诺本身的理性与否……,不过这是一个更复杂的判断问题,性质上属于终局的容许风险概念的考量。此一问题在社会现实的价值认知状态中并没有客观的答案,只能依赖个案之具体论述”。故被害人是否具有同意能力,而其同意是否能视为法律上之同意,决定于在具体个案中综合判断被害人有无个人决定之自由。而不能用唯一标准简单评判。

三、代理“同意”的认定

当被害人欠缺同意能力,或经授权代理时就存在代理同意问题。如美国侵权法重述中同意的定义就包含了代理同意的表述,“《美国侵权法重述(第二次)》第892A条第2款的规定,有效的承诺是指有承诺能力的人或经过授权代理作出承诺的人所作出的承诺,且该承诺是就特定行为而作出的或就实质上相同的行为作出的。”现实中,代理同意人一般都是被害人的监护人。如未成年人的法定代理人对附随于医疗目的的伤害之承诺,对此不少国家都有细化的规定。一般认为“在医疗措施方面得分三种情况。病人是幼小儿童时就完全取决于父母的同意与否;根据有关家庭法的规定,他们的同意——有时可能须和官方一起作出同意——也可能会对成年但智力迟钝的子女的治疗起决定作用。除此以外,如年满12周岁(葡萄牙刑法典则规定为14周岁)的儿童有共同决定权,换句话说,虽然父母的同意仍然是必要的,但尚不能代替有识别能力子女本身的同意。年满16岁时(奥地利则规定为18岁)起,治疗措施就完全取决于未成年人自己的同意,除非因特殊情况可以推定,该未成年人尚不能完全理解治疗对他产生的后果。”一般情况下,监护人所进行的同意原则上有效。这一点除了医疗行为外“对亲权者基于民法上的监护权或财产管理权所作的代理尤为妥当。不过这种代理不能侵犯本人的利益而造成重大的身体伤害。”在本人利益与监护人利益在某些场合发生冲突的时候,一般应采用“被监护人最佳利益原则”或“合理人的标准”来进行判断。即保证不会因代理同意侵害本人权益的情况。如父母虽然可以代理未成年幼儿对一项手术作出同意,但没有任何理由允许监护人可以代理法益所有人同意捐献器官;在绑架行为中,父母不能替代被绑架的无同意能力的小孩表示同意被绑架。再如,拐卖妇女儿童罪中,该罪所保护的法益为被拐卖人的人身自由和本来的生活场所的安全。因此,在拐卖妇女的情况下,对于妇女的同意可以阻却违法,但在拐卖儿童及精神病患者的情况下,儿童和精神病患者的同意并不阻却违法;而且,在拐卖儿童和精神病患者的场合,不存在监护人代理同意排除违法的余地。此外,有时还存在被害人将同意权转让给其他非权益人的情况。这种代理人原则在民事财产权益处分方面极为常见。如在国外的财产所有权人,允许自己在国内的房产管理人,代表自己同意对财产的处分,如让邻居采摘水果等。“在对人格权的侵犯中,代理人的同意在一些情况下也是允许的。如代表房屋主人的佣人允许第三人进入住房并且因此排除了侵害住宅安宁。或者帮助业主处理来信的秘书,能够授权为此目的而拆开第三人的信件,以此并不存在侵犯通信秘密。”但这种代理同(下转第20页)(上接第17页)意并不是没有限制的。一般认为“对于最高级别的人身权法益(比如身体完整性、健康、自由等)在原则上是不允许的。”

此外,被害人同意中的“人”不应仅限于自然人,法人等单位也可以作为有效承诺的主体。根据公司法的规定,公司权力机关就是由全体股东组成的股东(大)会,公司的意志是股东在股东(大)会上通过行使表决权以决议的方式形成的。因此,只要符合法定的多数股东同意即可能有受害人承诺的适用余地。但公司法的商法性质,决定了其许多规范涉及公共利益,因此不少条款具有强行法的性质,不存在有效的被害人同意。所以,即使有同意的场合,还得区分同意的利益是否属于公司有权自行处分的利益。对于公司有权处分的利益,又不会危及到其他主体的利益的,则可以依据受害人承诺原理予以评价。如公司的业务执行人基于股东会同意而对公司财产的侵害,“在不违背公司法有关公司资本制度的强制性规范的前提下,公司作为法益承载者,是法人财产的所有人,有权对属于自己的法人财产自由支配,只要股东行使财产支配权并未侵害公司资本制度,并未损及他人利益和社会经济利益,股东同意作为有效的被害人同意就具有排除构成要件之效力。”但是,如果公司股东所同意的利益超出了公司所能处分的利益的范围,而危及到其他社会主体的利益的,则这种同意将不能视为有效的公司同意。如公司股东会不能同意个别股东抽逃出资,因为公司的注册资本不仅是公司的经营资本,是公司存在的物质基础,更是一种责任资本,同时还是公司向社会展示其实力的“招牌”,具有公示效力。因此,对注册资本的侵害不仅是对公司利益的侵害,更会害及其他利益。所以,公司法人无权同意他人予以侵害。

注释:

如黎宏教授(见《刑法总论问题思考》所言,“被害人同意(承诺),在偌大的刑法学体系当中,尽管只是个很不起眼的小问题,但是,却是最能体现刑法学基本立场的问题之一。”因此,笔者拟通过被害人同意的界定、被害人的同意要件、被害人同意的效力基础等系列文章,对该问题进行全面的阐释。本文系该系列文章之一。

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在相关德国刑法著述中基本都提及了刑法中少数派的观点,并批评这种观点混淆了刑法与民法不同的规范目标,但因水平有限,在笔者掌握的资料中尚未见到德国民法学者认为承诺能力等同于行为能力的观点。故该少数观点的论证依据尚不清楚。

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也有学者认为这不是同意权的代理行使,而是同意权者基于自己的权限而作的同意。

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