良心行为排除刑事可罚性问题研究

摘 要：德国刑法由《德国基本法》第四条引申出良心行为这一超法规的排除刑事可罚性事由，对于良心行为我国刑法理论界研究介绍较少，大多数研习刑法者对于良心行为知之甚少乃至于一无所知。对良心行为的内涵之正确理解、良心行为作为排除刑事可罚性事由适用的范围和界限以及良心行为作为超法规的排除刑事可罚性事由的体系定位作了详述，期能有益于刑法学界。

关键词：良心行为；德国刑法；免责事由；排除刑事可罚性

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0080-02

《德国基本法》第4条第1款规定：“信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯”；第3款规定：“任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之”。《德国基本法》是德国的宪法，宪法是法律之法，在法律体系中居于最高位阶，其他任何法律都必须符合宪法，不得与宪法相抵触。“《德国基本法》不仅保护内心的良心形成，而且保证向外展示良心确信的自由”[1]668。（德总668）因此，德国刑法受基本法统摄影响引申出“良心行为”这一超法规的排除刑事可罚性事由。

一、良心行为的内涵之正确理解

良心行为是指行为人基于信仰或良心自由，以善恶为导向，由于内心坚信存在如此做的无条件的义务，并且如果不如此做将面临良心困难，因而做出严肃的、有道德的决定，以作为或者不作为的方式做出的违背刑法规定的行为。“这样的行为人并非因缺乏法律意识而反对国家的法秩序；他也想维护以刑罚威吓所保护的法益。但他觉得自己处于一种临界状况中，这时一般的法秩序和他个人的信仰诫命陷入冲突，他感到有义务，遵守信仰上的更高的诫命。”[2]111（判例111）正确理解良心行为的内涵应当明确以下几点。

首先，良心行为不同于信念行为，这两种行为的不同之处在于良心行为人内心坚信存在如此做的无条件的义务而信念行为人则没有这种内心坚信，基于信念而违反刑法规范不能排除刑事可罚性，只有良心自由受到宪法保护因而具有排除刑事可罚性的性质。信念行为只能在量刑时加以考虑。

其次，良心行为包括作为和不作为两种方式，不限于不作为。一种观点认为“将良心决定的范围扩大到积极的作为犯，则应当加以拒绝，因为，以这样的方法，刑法对市民的保护就会被建立在信仰犯的喜好的基础之上”[3]607。（德书607）这种观点是不正确的，因为只要将良心行为的适用限制在严格的范围内，对于具体案件情况进行严肃的考量，是可以避免上述不利后果的。而且，基本法本身也并没有将良心自由的保护限制在不作为的范围内。

最后，良心自由的保护不是没有限制的，良心行为排除刑事可罚性也是有界限的。这种界限总体来讲就在于“现代国家基本的最后目的直接受到危险之处：国家内部的和平状态、国家的存在及其对外安全的可能性、生命安全和人民的自由、个人绝对应当受到保护的权利”[1]669。（德总669）

二、良心行为排除刑事可罚性事由适用的范围和界限

第一，在法秩序能够通过其他的、替代性的方式来达到保护法益的目的时，良心行为可以排除刑事可罚性。例如，当父母由于宗教信仰的原因不同意对需要输血的孩子进行输血时，只要其他具有保护责任的人可以代为同意或者医生可以在紧急时不需要同意行为输血，该父母就可以免除不作为的故意杀人的责任；医生可以拒绝为一名有生命危险必须堕胎的妇女堕胎，只要其他医生可以代替他进行堕胎手术，而出于良心自由拒绝武装服事战争勤务的人也应当免责；出于良心自由拒绝法庭宣誓的人可以免于罚款或者拘留的惩罚，因为他能够通过向法庭做出一种对自己言论负责的誓言来代替宣誓。但是，当行为人有通过合法方式保护自己良心自由的选择时，违法的良心行为不排除刑事可罚性。例如，出于良心自由而应重病患者要求将其杀死的行为人不能排除刑事可罚性，因为他本来可以通过不受刑事惩罚的参与自杀的方式帮助其死亡；出于良心自由而以侵犯住宅安宁或者强制的方式进行抗议示威的行为人不能排除刑事可罚性，因为他本来可以以合法的方式进行。

第二，在危害国家安全、公共安全犯罪的情况下，应当分情况考虑。当良心行为威胁国家重要的、核心的利益时，良心行为不能免责，否则国家本身就将陷入困境，又何谈以国家宪法保护自由？而当良心行为没有对国家核心利益造成危险时，良心行为可以排除刑事可罚性。例如，出于良心自由而颠覆破坏国家制度的行为人不能免责，因为宪法在国家范围内保护良心自由，也只有国家能实现良心自由的保护，国家不可能为了保护良心自由而任由自己陷于瘫痪，如果这样也就不存在良心自由的保护了。再如，当一个人由于良心自由而拒绝接种疫苗时，因为这并不会威胁其他人的生命健康因此一般可以排除刑事可罚性，但是，当大多数人拒绝接种疫苗或者由于流行病学的原因任何人都必须接种时，拒绝接种就已经威胁到了其他人的生命健康乃至国家的安全，此时出于良心自由不接种疫苗不能排除刑事可罚性。

第三，当良心行为损害个人法益，侵犯其他人的生命、健康、自由、财产等基本权利时，良心行为不能排除刑事可罚性。因为每个公民的基本权利都是受到法律平等保护的，法律不可能允许侵犯他人基本权利的良心行为，否则他人就无法享受与良心行为人平等的法律保护了。例如，出于良心自由而杀人祭祀或者杀死寡妇和通奸者不能排除刑事可罚性，因为这已经侵犯了他人的生命权这一基本权利。再如，出于宗教信仰拒绝同意为急需输血的孩子输血而任由孩子死亡的父母或者出于宗教信仰拒绝为有生命危险急需堕胎的妇女堕胎而任由妇女死亡的医生也不能免除不作为故意杀人的责任。这种行为人不仅夺走了自己被害人的生命，而且夺走了他们所有的其他基本权利，包括良心确定的自由；因此，这种权衡必须得出对这些行为人不利的结论。在良心行为侵犯他人自由和财产权利时，结论是一样的。例如，行为人出于良心而拘禁他人以避免其沾染不道德的生活方式或者行为人出于宗教信仰而烧毁他人的无神论的书籍时，就不能免除非法拘禁或者毁坏财物的罪责。“当一个人根据良心来剥夺另一个人行使自己的基本权利时，他就是在出于自己行为自由的缘故，而否定他的同胞借助那种基本权利——还有财产——得以实现的发展可能性”[1]671。（德总671）

第四，在良心行为关系到他人个人法益的情况下，也并不总是不能排除刑事可罚性。当良心行为没有侵犯他人的个人法益或者仅仅是轻微的，非决定性的侵犯他人个人法益时，良心行为也可以排除刑事可罚性。这种情况在不作为或者行为关系到他人生命之处，在他人的自由意志决定未受影响时存在。例如，行为人出于宗教信仰劝阻自己急需输血的妻子不要接受输血时，他并没有损害妻子意志决定的自由，因而可以排除刑事可罚性。在良心行为关系到自由或者财产法益时，如果良心行为仅仅使他人的权利短暂的受到损害，良心行为也可以排除刑事可罚性。例如，出于宗教信仰而坚信自己有参加宗教仪式的无条件的义务的行为人，由于意外情况面临来不及赶到仪式地点的危险，不得已使用了他人的交通工具，这种情况可以排除刑事可罚性。此时行为人完全承认他人的财产权利，也没有非法占有或使用的意图，宪法所保护的基本权利制度本身并没有受到损害，只是紧急情况下暂时的损害了一种使用该财产的具体可能性，刑事可罚性可以排除。

三、良心行为作为超法规的排除刑事可罚性事由的体系定位

在大陆法系三阶层构成要件体系中，良心行为作为超法规的排除刑事可罚性事由究竟是排除了构成要件符合性、违法性还是有责性呢？德国刑法学界观点不一，争论很大。

第一，当行为人明知法秩序能够通过其他的、替代性的方式来达到保护法益的目的时，良心行为排除了构成要件符合性，这是没有争论的。因为当行为人知道法益保护目的可以通过其他替代方式实现的时候，就缺少了构成要件故意。这种情况只能以不作为的形式出现。相反，在以作为形式出现的良心行为情况下，构成要件符合性总是会得到满足。例如，出于良心自由而根据重病人的要求将其杀死或者出于宗教信仰烧毁他人的无神论书籍，此时故意杀人或者毁坏财物的构成要件符合性不能被排除，因为在作为的情况下行为人以积极的行为损害法益，此时法益保护的目的只能通过禁止行为人如此行为、要求行为人合法行为来实现。

第二，良心行为无论如何不能排除违法性。因为能够排除违法性的事由本身必须是合法的，例如，正当防卫本身是一种合法行为，因而能够排除违法性，而良心行为本身不是一个合法行为。当然，这并不意味着只要出于良心自由的行为违反了法律，就一定要予以制裁，良心自由受宪法保护，因而国家也应当保护个人免于因良心自由行为而受刑罚威胁。法律保护良心行为，并不是将其合法化，而是将其作为法秩序必须容忍的一种情况。

第三，正确的认识是，良心行为是一种排除有责性的事由。良心行为虽然出于良心自由或者信仰，但是其毕竟违反了法律规范，而这种保护法益的规范是必须得到遵守的，而且行为人本来也是能够遵守的。虽然他会面临巨大的良心困难，但是他也是能够合法行为的，良心自由虽然对行为人形成了巨大的心理压力和进行违法行为的推动力，但是这种力并不是像无刑事责任能力的精神病人那样不可抗拒。因此良心行为不能排除构成要件符合性和违法性，只是在良心行为没有损害最高的宪法原则和国家安全以及公共安全，并且也没有侵犯他人的基本权利的情况下，法秩序通过排除有责性来对这种良心行为提供有限制的容忍。“如果依照社会中一般占据支配地位的价值观，这种决定在客观上也不值得认同，则不得再以刑法这一社会可以动用的最严厉的武器对行为人加以制裁，从而施以谴责。不管刑罚多重，刑罚在这种情况下无论从哪个角度看（报应、预防、对行为人的再社会化）都不属于相当的制裁。”[2]111-112（判例111.112）“倘若基于一般观念的法律义务和信仰诫命的具体内容使得行为人陷入内心上的困境，较之于此，将他认定为违犯法律分子的刑事处罚，则成为了过度的，进而伤及其人格尊严的社会反应了”[2]112。（判例112）法秩序对这种良心行为排除刑事可罚性，能够达到既不使国家以及法秩序本身受到损害，又能有益于法治文明、人权尊严以及社会的进步发展的良好效果。

参考文献：

[1][德]罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基础构造（1997年第3版）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.

[2][德]罗克辛.德国最高法院判例——刑法总论[M].何庆仁，蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2012.

[3][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001.