大陆法系期待可能性理论

摘 要 “法律不强人所难”，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，上升到刑法层面就是期待可能性理论。期待可能性理论蕴涵了深厚的哲学基础、人性基础和法理学基础，是我国刑法学界研究的热点。综观国内外当前对期待可能性的研究，主要集中在概念、地位、标准几个方面。期待可能性问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域，但在责任论中其位置如何，意见还不一致。期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由，为德、日学者所共同承认，但作为超法规的阻却、减轻责任事由，日本虽然理论上承认，但司法实践持慎重态度。期待可能性的判断标准争议最大，学说纷呈。关于期待可能性的错误亦需要进一步厘清。

关键词 期待可能性 生命根基 地位 判断标准

中图分类号：D924 文献标识码：A

一、期待可能性的含义

“期待可能性”一词是由德语“Zumetbarkeit”翻译而来，原指“针对他人做某种要求”之意，后来逐渐演变为“无理的要求”，“奢求”、“强求”等概念，而现在则多做“正当而合理的要求”理解。

期待可能性从外延上讲，有广义和狭义之分：广义的期待可能性包括了人的责任能力、故意或过失、违法性认识和客观情形等；而狭义的期待可能性仅指实施行为时的外部情况，二者区别的关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。

另有学者认为，在刑法理论上至少在四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念：作为心理强制可能性的期待可能性，即作为责任基础的期待可能性；作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能：作为义务强制可能性的期待可能性，即不作为犯中的作为可能性；作为过失犯成立条件的期待可能性，即过失犯的成立要素。在不同意义上使用期待可能性概念导致了有关期待可能性的部分观点分歧。

二、期待可能性理论的发展和现状

期待可能性理论的首次实践是1897年3月3日德意志帝国法院第四刑部对“癖马案”的判决。此后迈耶、弗兰克、戈登施密特、修密特等又先后对该理论进行了研究，期待可能性理论在大陆法系国家和地区得到了广泛认可。

当前期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同：期待可能性理论起源和建立于德国， 但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论从德国引进后则有很大发展，得到学界广泛认可。陈兴良教授认为确定可能性理论已被德国所弃用，而期待可能性虽然在德国受到冷落， 但这仅限于故意的作为犯的情形， 而且有其特定原因；在日本刑法界，将缺乏期待可能性作为一般的超法规责任阻却事由的通说观点正在产生动摇。期待可能性理论的这种变化，也可以说是一定程度的衰退，根源于期待可能性判断的模糊性和刑事司法稳定性、均衡性的考虑。

三、期待可能性在刑法理论体系中的地位

（一）关于期待可能性地位的各种学说。

根据大陆法系的刑法理论，期待可能性是责任的要素，但是对于期待可能性在责任领域的地位问题，学界主要存在以下三种学说：一是故意、过失的构成要素说，主张故意、过失是责任形式，欠缺期待可能性時，阻却故意责任、过失责任。二是独立的责任要素说。主张期待可能性是与从来的责任要素并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，主张责任能力、故意、过失是责任的基本要素，期待可能性则是责任的例外要素，如果缺乏期待可能性时，就阻却责任。四是可罚的阻却、减少责任说，主张没有期待可能性的场合并不是没有责任，只是没有可罚的责任，期待可能性减少的场合，可罚的责任减少。

（二）观点评析。

以上各观点均有不妥之处。首先，如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，同时抹杀了期待可能性存在的意义。期待可能性与责任能力、故意和过失是不同的概念，后者是责任判断的客体，而前者则是对责任的判断。其次，独立的责任要素说将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，有夸大之处，实践中会增加公诉方的举证责任；而且将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑不甚合理；将期待可能性作为独立的责任要素，也无法体现其减轻责任的价值。再次，阻却责任事由说回避了期待可能性与故意、过失的纠缠，使问题简单化，但是同样只是进行了责任有无的判断， 而忽视了期待可能性对减轻责任所起的作用。最后，可罚的阻却、减少责任说将期待可能性和责任能力等同欠妥。笔者认为这里存在着积极要素和消极要素的矛盾，责任阻却事由与责任要素并没有实质的对立，只是判断方法上的差异，是一个问题的两个方面。

四、期待可能性的法律性质

期待可能性的法律性质，即缺乏期待可能性， 是一般的超法规的责任阻却事由， 还是仅限于刑法有规定时才成为责任阻却事由。对此，德国与日本的立场并不相同。

（一）限定性责任阻却事由说。

该说认为应将缺乏期待可能性看作一种限于法律规定的责任阻却事由。这是德国的通说。由此，我们必须在制定法有明文规定的情况下才可以以无期待可能性为由进行抗辩。理由是缺乏期待可能性这一超法规的免责事由的标准太过主观、伸缩性大，它的适用会削弱刑法的一般预防的效果， 导致适用法律的不平等，违反三权分立原则，违反明确性原则，不利于整体法秩序的维护。

（二）一般性超法规阻却事由说。

该说主张突破刑法上的明文规定，将缺乏期待可能性看作一般性超法规责任阻却事由。这是日本理论的通说。既然在实定法的背后存在期待可能性的思想， 那么在缺乏期待可能性时， 应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理， 就不能充分发挥这一理论的作用。i理由具体有：其一，期待可能性理论符合实质的罪刑法定主义。其二，限定性责任阻却事由说实质上禁止了期待可能性的适用，违背该理论的初衷。其三，规范责任论暗示了期待可能性的性质。

（三）观点评析。

在与实定法的关系上，德国的通说维护实定法，日本的通说则突破实定法。罪刑法定应从实质层面去理解，灵活地去把握，至于期待可能性的标准模糊、无法精确的缺陷需要我们探索一种相对准确、实用的经验的判断方法来弥补，期待可能性理论被滥用并非该理论的特有缺陷，如果因为其有被滥用的风险而排斥适用，无异于因噎废食。因期待可能性而阻却责任确属极其稀少的例外情况，但是不能因此被作为维护法秩序的牺牲品，刑法既要维护法律的统一性，也要根据具体案情践行个别正义。笔者相信这两者的区别会随着在刑法中将缺乏期待可能性的基本情形做出类型化规定而变得不那么明显。

五、期待可能性的判断标准

（一）标准学说百家争鸣。

关于期待可能性的判断标准，主要存在五种学说：

1、行为人标准说。

持这种观点的学者认为以行为者实施行为时是否有实施该行为以外的行为可能性作为标准。 其理由是责任非难针对具体行为人，而行为人的行为是在个人道德影响下实施的，为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊重，为了实现具体正义，在判断有无期待可能性时，应当进行个别化的考察和评价，而不应该考虑其他人的因素。

2、平均人标准说。

持这种观点的学者仍然是立足于被期待者，但是依据的不是具体的行为人，而是根据一般人处在行为人的境况下是否会做出适法行为来作为是否有期待可能性的判断标准。理由是：其一，平均人标准说更具有客观性；其二，平均人标准与个人责任并不矛盾。一般的能力是一切责任判断的事实前提，而个人的能力对于国家来说是一种拟制。

3、国家标准说。

持这种观点的学者认为期待可能性的标准应以国家乃至法律秩序为标准来考虑其具体要求。其理由是第一，对行为者作为或不作为的期待可能或期待不可能，一般都由刑法作了类型化的规定，在此场合，期待的标准是立法者；第二，在超法规的责任阻却场合，法官首先要根据实定法中的附随情形的一般类型化要求，对现实性中的个别附随情形进行判断，其实也是援用实定法的规定进行类推；第三，即使各种法规具有自身的目的，但在总体上都是全体法秩序的组成部分，其结果还是不可能脱离全体法秩序的目的或要求，即使法律的解释也不能例外；第四，决定期待可能性成立与否的一般标准，最终归结为全体与部分之间的构造关系问题，而导致实践性的法律解释，也是根据法的最高价值或者理念进行把握。

4、折中说。

由于以上学说各有利弊，故有学者寻求中庸之道，形成折中主义的学说，主张将行为人标准和平均人标准结合起来，进行综合评价。但就如何确定三者之间的主次关系，依其强调的重心不同，又分为三种观点一是以行为人标准说为基础，同时考虑平均人标准说和国家标准说，二是以平均人说为基础，同时考虑其他标准，三是以国家标准为基础，适当考虑其他标准。

5、类型人说。

类型人说由我国台湾地区学者陈友锋提出，认为就期待可能性标准而言，应以法秩序就特定类型人于具体之犯罪情节下行为的期待为判断标准。“本文所指类型人，则依不同之年龄、性别及职业等特征而划分，于从事社会活动之过程中，属同一类型之行为人，法所期待之基准恒维持齐一，然不同类型之人，标准则随特征之差异而作高低之调整。” 其理由是：第一，类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。第二，类型人标准可以解决期待可能性大小的问题。第三，类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。

另有学者认为刑法理论为确定可能性理论提供的所谓“标准”，实际上是确立标准的角度，而非标准本身，期待可能性判断标准所包含的实质内容乃是道德，并提出了具体的道德标准。笔者认为还有待商榷。

（二）观点评析。

上述诸学说受到了不同程度的批判：其一，行为人标准说片面强调客观情况，而客观情形及其类型化根本不能作为标准，而且每个人的价值观、政治信仰及人格态度等都具有很大差异，这会造成“行为人标准”的不确切性。其二，国家标准说有背离期待可能性的趋势和危险，可能致使公民基本人权处于遭致践踏的危险境地，同时其仅着眼于期待方，忽视了被期待方个体的主观要素。其三，平均人标准说中平均人的界限模糊，难以准确界定。其四，折中说实质上无创意可言，且倘若实行折中说需要克服极大的困难。

上述观点虽各有所短，但各有道理；行为人标准说关注个体正义，平均人标准说侧重于判断基准；国家标准说强调社会的整体正义；各种形式的折中说、类型人说则在试图将个体正义和社会正义两个极端朝中间拉攏。期待可能性的判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。

六、期待可能性的错误

期待可能性的错误有两种：一是没有欠缺期待可能性的事实或法规而误认为存在的场合即积极的错误；二是存在欠缺期待可能性的事实或法规而误认为不存在的场合即消极的错误。

（一）关于期待可能性的积极的错误。

积极的错误， 即原本并不存在丧失期待可能性的事情， 但行为人误以为存在。第一种观点认为积极的错误能够阻却故意。第二种观点认为对于期待可能性的积极错误，应当像禁止的错误一样处理：如果该错误不可避免，则阻却责任。 第三种观点认为，如果行为人由于过失而陷于错误，自应负过失犯的责任，成立过失犯。第四种观点认为，“在有关期待可能性的积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。第五种观点认为 期待可能性的积极错误虽然使行为人缺乏期待可能性， 但是如果行为人发挥自己的主观能力就可以认识到存在期待可能性时， 应认为存在期待可能性。因此，对于期待可能性的积极错误， 宜在期待可能性的判断内部予以解决。

关于法规的积极的错误，多数学者认为应将这种情况与禁止的错误同样看待，这种态度是正确的。可是，行为由于这种错误，没有承受现实的心理的压迫时，只要它不符合固有的禁止的错误，便不用考虑。

上述处理意见有可取之处，但还有待商榷。对于观点一，由于期待可能性本身并不是故意的认识内容， 而是故意之外的责任要素，故无法成立。第二种观点虽然提出了处理原则， 但缺乏根据。第三种观点在确定了行为人已经具有故意或者过失后， 再以期待可能性的错误影响故意与过失的成立，显然不当。第四种观点一概承认期待可能性的积极错误阻却或者减弱责任会导致不当扩大责任阻却的范围， 有损刑法的安定性。第五种观点局限于期待可能性的积极错误与故意无关时的情况。在笔者看来，期待可能性既然作为责任要素，基于不可避免的错误，欠缺期待可能性时，应当阻却责任；如果由于过失而陷于错误，自应负过失犯的责任。

（二）关于期待可能性的消极的错误。

消极的错误， 即原本存在丧失期待可能性的事情， 但行为人误以为不存在。理论上一般认为，既然客观上存在缺乏期待可能性的事情， 理当阻却责任。另一方面， 既然实际上存在缺乏期待可能性的事情， 就没有对行为人进行特殊预防的必要性；又由于这种消极的错误极为罕见， 因而也缺乏一般预防的必要性， 故不能进行非难。不过也有学者认为，在存在“不允许反证的责任阻却事由”或者“客观的或推定的责任要素”这样的例外情况下，其消极错误也会阻却责任。□

（作者单位：中南财经政法大学）

注释：

朱慈蕴.股东派生诉讼的前置程序研究——紧急情况之外是否存在可豁免情形.政法学刊，2010年第3期.

（日）木村龟二，顾肖蓉译.刑法学词典.上海翻译出版公司，1991年版，第292页.

（日）佐伯千仞.刑法中期待可能性的思想.有斐阁1985年增补版第327-331页，转引自童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社，2004年版.

陈友峰.期待可能性：刑法上地位之回顾与展望.台湾辅仁大学，1993年硕士学位论文，第192页.

（日）福田平.全订刑法总论.有斐阁.2004年版， 第22页.

（日）前田雅英.刑法总论讲义. 东京大学出版会，2007年版，第372页.

参考文献：

[1]童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社2004年版.

[2]张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社1999年版.

[3][日]大塚仁.馮军译.刑法概说（总论）.中国人民大学出版2003年版.

[4]刘远.期待可能性.北京大学出版社2009年版.

[5]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性.武汉大学学报（社会科学版），2002年第1期.

[6]童德华.认识可能性与期待可能性.法商研究.2003年第6期.

[7]陈兴良.期待可能性研究.法律科学.西北政法学院学报），2006年第3期

[8]张明楷.期待可能性理论的梳理.法学研究.2009年第1期.

[9]贾成宝.论类型人视角下的期待可能性.法学研究.2011年第1期.