也谈商事代理

摘要: 本文从商事代理的概念界定出发,通过考察两大法系商事代理理论基础和法律制度的不同,对商事代理的本质规定性予以剖析,认为商事代理应仅限于商人所为的直接代理法律关系,英美法系的广义代理概念并不宜取。文中比较了商事代理与民事代理的不同特点,并对商事代理的类型予以划分,最后就我国商事代理制度之完善建构提出个人的思考,以期促进我国商事代理立法的完善和商事代理实践的规范有序运行。

Abstract: This article intends to define the concept of Commercial Agency, by studying the two different legal systems of Commercial Agency, analyzing the nature of Commercial Agency, and thinks that Commercial Agency should be restricted to direct proxy legal relationship of business men, and the broad concept of agency in system of Anglo-American law should not be taken. The article compared the different characteristics between Commercial Agency and civil agency; and further defined the scope of application of Commercial Agency. Lastly, the article put forward the author’s personal reflection on the perfection of our commercial agency system in order to promote China’s commercial agency’s improvement and order operation.

关键词: 商事代理;代理权;直接代理

Key words: commercial agency;authority of agency;direct agency

中图分类号:DF59文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)25-0234-04

0引言

代理制度,是随着社会劳动分工的细化,商品经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁,商业活动复杂,使代理制度最终形成并得到充分的发展,尤其重要的是,商事代理制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要,在工商业高度发达的现代社会发展更为迅速,成为许多国家商法中的一项重要内容。在我国,商事代理制度已在商事经营实践中得到了广泛的应用。但我国至今没有关于代理商或商事代理行为的专门立法。只有在《民法通则》的第四章第二节与《合同法》第三章的第47-49条对代理制度作了规定,此外,《合同法》第二十一章的第396条至第413条还对包含了代理合同的委托合同做了一些规定,司法实践中,对于商事代理也适用这些规定,这些着眼于民事代理的规定很多方面都难以满足商事代理发展的要求,因而关于商事代理制度的研究,对我国相关立法和实践的完善,都有重要意义。

商事代理的概念界定,是商事代理立法中必须首先解决的一个基础性问题。在商事代理立法中,由于历史文化和法律传统的差异以及立法者理念的不同,不同法系的国家对商事代理的概括和界定也各不相同。为了对商事代理制度有一个更为全面及清晰的认识,我们有必要先来探讨两大法系有关商事代理的理论及立法概况,之后再讨论商事代理的概念特征等基本问题。

1两大法系有关商事代理制度的理论和立法概况

1.1 大陆法系大陆法系的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的“区别论”的理论基础上的。虽然大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同,但德国学者拉班德《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1866年发表后,以德国为代表的大陆法系开始区分代理权授予与委任合同及其他基础关系。(拉班德阐述的严格区分代理权与委任合同的理论,在后来的德国民法著作中被称为“抽象性原则”,荷兰学者沃哈根将其称为“独立性原则”,英国学者施米托夫将其称为“区分论”,并被誉为法学上的一个伟大发现。)该理论认为委托人与受托人之间存在委任合同并不必然产生代理关系,只有基于委托人的授权使受托人具有以委托人的名义与第三人发生法律关系的代理人资格时,被代理人(委托人) 、代理人(受托人)与第三人之间才构成代理关系。委任的效力只及于本人与代理人,因授权行为而产生代理的效力则及于被代理人、代理人与第三人,并对被代理人、第三人产生直接法律效力,而被代理人(本人)在委任合同中对代理人之代理权作限制的,原则上对相对交易的第三人无拘束力。 区别论的价值追求在促进交易效率的同时更侧重于维护交易第三人的利益。

建立在区别论基础上的大陆法国家代理概念的一个重要特点就是十分强调代理人在实施代理行为时须以被代理人的名义,即强调代理人在对外进行代理活动时须表明自己的身份。反映在立法规定上,大陆法系各国是通过民法典对代理制度的一般规则与要件作出列举,均一致强调代理必须以本人即被代理人的名义进行这一特征。此外,有关商事方面的条款或商法典也强调商事代理须具备显名的要件。如《德国民法典》第164条规定:“某人在代理权限内以被代理人的名义所做出的意思表示,直接发生有利和不利于被代理人的效力。”①《日本民法典》第99条第1款规定:“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力。”②即使将委任与代理混合不分的《法国民法典》第1984条也规定:“委托或代理,为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”③而商事代理立法,以1897年德国新商法为其典型。例如,该法第84条第1款规定:“代理商是指一种独立的商事经营者,它接受委托,固定的为其他企业主促成交易,或者以其他企业主的名义缔结交易。”这一规定为大陆法系的商事代理制度提供了范本,被许多国家所效仿。又如《法国商法典》认为商业代理人是指“作为独立职业,不受雇佣合同约束,以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义,为他们的利益进行谈判,并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同,且将其作为经常性职业的代理人。商业代理人可为自然人或法人。在代理受特别立法调整的经济活动领域从事代理业务的代理人,不属于本法的调整范围。”此外日本商法典对商事代理或代理商的定义也基本沿用了《德国商法典》这一立法范式。

正如上述,在大陆法系国家,代理一般特指代理人以被代理人名义与第三人所为之法律行为,并且该行为之法律效果直接归属于被代理人,即显名代理或直接代理;而学理上所称的间接代理,由于受托人是以自己的名义进行活动,其法律后果不能直接归属于委托人,因此不被视为法律上的代理。如《德国商法典》严格区分了商事代理与行纪营业,其中商事代理须以商人本人的名义,且一般由享有代理权的商业辅助人(经理人、代办人)与代理商实施。而行纪人则是指“以他人(委托人)的计算而用自己的名义承担商品或有价证券的买受或出卖并以此为事业的人”。行纪行为与直接的商事代理是严格区分开来的。

综上,大陆法系国家的商事代理均以民事代理之理论为基础。大多数国家几乎一致地认为商事代理须以代理人拥有代理权为基础,以商人本人之名义为必要条件。

1.2 英美法系英美法系国家以判例法为其法律的主要特色,不存在独立的民商法部门,也不存在法律行为理论及相应的立法体系,所以有关代理的法律主要指商事代理法。与大陆法系不同,英美法系不区分代理权限与委任合同,其立法理论基础是被代理人与代理人的等同论。所谓等同论,即委托等同于授权,代理人的行为等同于被代理人的行为,对代理关系不做内部外部关系之区分。与区别论的抽象逻辑不同,等同论表现了一种直观的思维效果:既然作为本人的代理人得到了本人的信任和授权,其在授权范围内的行为应视同自己亲自做的一样。代理行为或代理关系完全是基于委任的后果。基于等同论,英美法将代理看作是一个包括所有为了他人利益而行为的情况非常广泛的概念。判断代理成立与否的标准是被代理人是否已经授权或代理人是否有影响被代理人和第三人权利义务关系的权力。至于代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义对外缔约均不影响被代理人与代理人之间代理关系的成立。其价值追求更偏重于被代理人利益的维护,采取了代理人的无权代理行为不能拘束被代理人的原则。

英国在1889 年,由普通法判例汇编而成的《商事代理法》(Commercial AgentAct)把商业代理描述为“在惯常的商业业务中有权售货、以寄售方式售货,购进货物,或以货物质押借款的代理人”之行为。④美国商事代理制度直接继承了英国代理制度的判例规则。如《法律重述·代理》第1条第1款认为:“代理是一种信任关系,这种关系产生的理论基础在于,一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为,并受自己控制;另一方也表示同意实施该法律行为。”所不同的是,在美国雇主与雇员之间的关系,也被视为代理的一种。宽泛的代理概念,使得英美法将许多法律关系看作代理关系,比如合伙、经纪、受受益人控制的受信托人(trustee)、某些情况下的母子公司关系、企业经理及下属、翻译,等等。可以说英美法上判断代理关系的标准是:某人是否经过另一人同意或授权并在他的指导或监督下为他的利益而行为;如果存在这种受托信义关系即成立代理关系,前者的法律后果自然地由后者承担。

2对两大法系商事代理制度的评析

比较两大法系有关商事代理指立法,可以看出两大法系代理之概念和范围并不相同。基于等同论,英美法系的代理被看作本人和代理人两个人之间的受托信义关系,凡是受他人之托、为他人处理具有法律意义事务的人都可以称为代理人。属员、经纪人或居间人、代理商或行纪人商业代理人及独立承揽人这些不同称谓的商事主体均可纳入代理人的范畴,适用有关代理规则。显然,其并不区分委托、雇佣、承揽、合伙等内部之基础法律关系与代理关系,不具备立法之科学性。

此外,英美法还将代理权视为委托人授予的代理人可以改变委托人与第三人之间法律关系的权力,故其所关心的并不是代理人究竟是以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约。它所关心的,是本人是否授权或代理人是否有权以自己的行为来构建委托人与第三人的直接合同关系。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份,英美法上的代理可以分为以下三种情况:①显名代理。即代理人在交易中既公开被代理人的存在,又公开被代理人的姓名,在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。②隐名代理。即代理人在交易中公开被代理人的存在,但不公开被代理人的姓名,在合同中注明代表被代理人签订合同。③不公开被代理人身份的代理。即代理人在交易中不公开被代理人的存在,以自己的名义作为合同当事人的一方,对外签订合同。在上述三种分类中,前两种情况类似于大陆法系的直接代理,第三种情况类似于间接代理,但法律后果不大相同。应该指出,第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系,他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上,即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。代理人仍然是所缔结合同的当事人,对第三人承担个人责任。至于这种合同如何履行--可能由本人实际履行也可能由代理人履行--是他们内部的事情。在合同得到圆满履行情况下,显名和隐名的意义不是太大。只有到了合同履行出了问题、本人或第三人利益受到损害的时候,才需要在本人与第三人之间建立直接的法律关系。对此,英美法的解决办法是:①赋予本人介入权即使本人享有维护自己(在合同中的)权益的诉权;但是,如果第三人信赖的是代理人个人的技能或偿付能力,则不公开身份的本人不能介入。②赋予第三人选择权使他能够向最有偿还能力的人起诉,但第三人一旦在两者之间作出明示选择,就不得再向另一方提出请求权。这样就为本人或第三人因代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救机会,因而平衡了双方的利益,维护了交易安全。可见,英美法承认不公开本人的代理并不意味着以代理人名义所签合同就直接等于本人与第三人之间的合同,而是通过程序法补救的办法在他们之间架起直接的法律关系;未公开本人的代理人视为代理人也仅仅在代理人是受人之托、为他人利益而行为的意义上而言的,这实质上是通过灵活的司法制度解决实体法上的难题,是一种事后处理主义。

大陆法系对商事代理范围的界定远远小于普通法系,同对民事代理的要求相一致,商事代理行为亦必须是代理人(商)以本人名义与第三人所为的法律行为。那么,为什么大陆法系要以显名作为成立代理的限定条件呢?这需要从代理的本质规定性予以探究。依据区别论,代理生效的效力基础在于代理人具有代理权。代理权是代理法律关系的核心,是法律上决定对本人的归属法律效果的最终依据。所谓代理权,“系法律上之能权,在一定的要件下,得直接对另一法律主体产生一定的法律效果;”通说认为,代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为,并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格,基于这种资格,代理人所为的行为由本人直接承担法律后果。对于代理人而言,具有代理权,并不意味着他已经取得某种权利或将要取得何种利益,也不产生与之相对应的义务。代理权只是意味着代理人获得了可以以本人的名义与第三人从事交易活动,并使其后果直接归属于本人的资格,并非代理人享有的可以凭借其改变本人与其他人的法律关系的权力。正是依据本人的代理授权或法律的代理授权,代理人才得以代替本人与第三人为法律行为从而替本人与第三人构筑法律关系。然大陆法系私法上的一个基本原则是任何人不得为他人设立权利和义务,因此法律行为的表意人与该行为的法律效果承受人应一致。而代理的独特性就在于作出意思表示的人不承担法律后果,故代理人只有以承担法律后果人(即本人)名义为法律行为才能在本人与第三人之间产生直接的权利义务关系。

显名的要求正是标明本人作为法律效果主体,同时,显名的意义在于可以使对方当事人识别交易的真正当事人是谁,以便作出基本的判断,从而有效地保障交易安全与便捷。所以,显名为成立代理之限定条件。而代理之显名,通常必须公示。⑤我国《民法通则》第63条第2款“以被代理人名义”之词,就是表达这个公示要件。公示的形式很多,代理人可以明确声明他是为另外一个人从事行为,也可以在代理签名时使用“代理”或“代”等字样,也可以根据其他特殊情况而定。在与企业主进行交易时,法律对代理公示的要求比较开明。代理人虽然向相对人表明为代理行为,但未公开本人是何人,称保留被代理人。在相对人同意此保留时,仍适用代理规则,直接对被代理人生效;但如代理人于约定期限内或相当期限内,未提示授权人时,应自担责任。⑥但如果代理人是以自己的名义为意思表示,则是其自我行为,那么他自己是合同的当事人,尽管他是为别人而订立合同。在此情况下,本人不能直接参与到代理人订立的合同中,必须采取合同债权转让的方式,将代理人在他与第三人订立的合同中取得的权利(包括诉权)转让给本人。可见,依照大陆法系之代理立法,代理仅限定为直接代理,学理上所谓的间接代理或英美法中的不公开被代理人身份的代理,不仅非民事代理,更应从商事代理中予以排除。因为不论是民事代理还是商事代理,代理权之本质规定性为一种资格不可改变,代理人必须以被代理人名义进行活动方能使代理效果直接归属于被代理人。

另外,从大陆法系代理制度的历史发展来看,事实是“商事代理的发展,为民事代理提供了经验。” ⑦在罗马法中,尚无独立的代理制度,到欧洲中世纪,由于贸易往来增多,间接代理在实务中被广泛使用。直接代理作为一种思维形态,到19世纪才终于清晰地显现出来。在这种思想影响下,近现代民法典都纷纷承认了代理制度。故从逻辑角度而言,商事代理亦应严格限定于直接代理。而且,行纪、运输、居间等间接代理行为均已成为商法上的基本营业,各有其制度规范和价值,根本不需纳入商事代理立法中。

不难看出,无论从促进交易效率,还是从维护交易安全的角度而言,建立在区别论基础上的大陆法系对商事代理所作的界定及立法安排,更有利于保护善意第三人的利益,符合商事交易之现实需要,也实现了立法体系的科学严谨性。

商事代理制度在两大法系中的社会功能是相似的。其代理制度于存在共性的同时,更存在着相异的特性。两大法系在代理制度上的差异不仅有理论认识上的原因,更主要的原因在于两大法系在如何运用法律解决现实问题--立法、司法制度上存在根本分岐。法律植根于文化之中,它是在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说,法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。孰优孰劣?一般而言,这是一个愚蠢的问题。⑧用一个法系取代另一个法系,既无必要,也无可能。 英美法中的代理概念固然有适合其文化土壤的合理内核,但我国整个法律体系传统上基本是采大陆法体例,我国的立法和司法制度更接近于大陆法系,无论是从保持法律体系和谐统一的角度,还是从符合代理制度的本质规定性而言,我国的商事代理立法都应同大陆法保持一致。

3商事代理若干基本问题

3.1 商事代理的概念界定受不同国家民商事立法例和学说的影响,目前我国学界对商事代理的概念认识和表述也不统一。其中最大的分歧是关于商事代理是否以显名主义为必要,对此一部分学者持否定态度,认为我们应当借鉴英美法系有关代理的灵活立法,多数学者持保留态度,认为我国属于大陆法系,对于英美法上的东西能吸收的尽量吸收,但不得破坏大陆法系的基本框架,规定间接代理涉及民法的基本理论,须慎重考虑。

笔者赞同后一种观点,并进一步认为,显名主义符合商事代理制度的本质规定性及其设立的最终目的。首先,就委托人而言,其设立代理关系的目的,就是通过授予代理人以代理权,以克服自己在市场营销或其他专业知识技能等方面的不足,拓展其市场占有率。又由于代理活动是以其本人名义进行的,本人系法律关系的当事人,可以直接向第三人主张权利,同时,要求代理人只能以委托人本人的名义行事,增加了代理关系的透明度,是委托人监督、控制代理人,防范商业风险的一种重要手段。其次,就代理人而言,其目的在于通过商事代理行为而开展自己的营业,享受收取佣金带来的利益。代理人本身无意成为法律关系的当事人,无意承担代理的法律后果,包括利益或不利益。将被代理人的利益据为己有除违反双方约定外,还有违商业道德,会损害其商誉,故一般不会为之;不利益实为商业风险,代理人更不愿承受。而阻却风险牵涉自己的有效方法是以委托人的名义为代理行为。再次,对交易第三人而言,显名的意义在于可以使第三人明确无误地识别代理人只是代理人,其法律关系中真正的对方当事人是被代理人,以在符合信赖的条件下接受代理人的行为,从而有效地维护交易之便捷与安全。故商事代理可定义为由商人充当代理人并且仅限于直接代理的代理法律关系。从行为角度考察,即代理商之显名代理行为。这样,便把居间、行纪、运输、仓储等接受他人委托,以自己名义,为他人完成一定事务的社会学意义上的“代理”行为排除出去,因为在商法上,它们都已形成为一种基本的商事营业,各有其成熟的制度规范和存在价值。

我国许多学者在界定商事代理时,都认为显名与不显名被代理人不影响商事代理的成立,甚至将非显名主义作为商事代理同民事代理的主要区别,但这种规定会使得商事代理的外延无限扩大,并同行纪居间等类似法律关系的界定愈发模糊起来,实不足取。当然,显名主义并不是绝对地在任何情况下都要求代理商必须明确指出委托人名称,如果依客观情况足以断定代理商是以委托人的名义行事的,相对人也认可,仍符合显名主义的要求。(前述代理显名公示的方式已有说明。)德国民法、商法均有相关规定,我国立法应予借鉴。

3.2 商事代理的特点就大陆法系国家而言,商事代理是相对于民事代理而言的,商事代理在其发展过程中,因商事活动自身的特点和具体营业行为的需要,表现出了与民事代理不同的特点:

3.2.1 商事代理主体的商人性在商事代理中,代理人和被代理人通常均要求必须是具有特定商事主体资格和商事能力的商主体,即传统商法所称的商人,因此,商事代理中的代理人常被称为代理商。而一般民事代理的代理人和被代理人只要是具有相应的民事行为能力的自然人和法人即可,没有特殊的资格要求。

3.2.2 商事代理行为具有营利性商事代理是以营利为目的商事营业行为,无论是代理人还是被代理人的行为目的都是为了获取最大的经济利益,这是由商事活动的性质所决定的。它使商事代理的利益主体形成多元化,并从根本上区别于民事代理,民事代理不以营利为特征。

3.2.3 商事代理权具有长期性和稳定性商事代理是一种持续性的营业活动,代理人完成代理事务必须通过长期的委托,所谓长期指的是:代理活动指向不特定大量交易的成立,并且合同的期限被定得较长。所以,代理权具有以时间为依托的稳定性,一般不因本人的死亡而消灭。而民事代理多为临时性的活动,即使是基于亲权或监护权而规定的法定代理,也只是在被代理人偶尔产生代理需要时才实际发生。因此,民事代理并非是一种营业性行为,一旦代理事务完成或代理人死亡,被代理人死亡、被代理人行为能力恢复、被代理人的撤销行为均会导致代理权的消灭。

3.2.4 商事代理效力确定上的宽松性为保护被代理人和第三人的合法利益,民事代理制度中都规定代理人不能为自己的利益以被代理人的名义同自己缔结契约,也不能同时担任为双方当事人的代理人为同一法律行为。此即属于滥用代理权主要类型的“自己代理”和“双方代理”之法律禁止。对此,一般都赋予代理无效或得被撤销的法律效果。而商事代理中却原则上不受此限制,许多国家的立法都有类似规定。如:英国1889年的代理商法规定,如果代理人经委托人同意掌握商品或商品凭证,只要不损害委托人的利益,代理人自己可以将委托人的货物买下,也可以与自己代理的其他人进行交易。

此外,商事代理还有不少区别于民事代理的特征,在此,不再一一列举。

3.3 商事代理的类型划分依据不同的标准,商事代理可划分为各种不同的类型。

3.3.1 以代理商有无订约权为依据,可将商事代理分为媒介代理与缔约代理。媒介代理即代理商基于自身之努力作为,直接或间接地影响到有意向缔结交易的第三人,从而使被代理人和第三人达成交易契约,但代理商无权与第三人签约。媒介交易为代理商所兼有的功能。缔约代理是代理商有权以被代理人名义直接代替被代理人与第三人签定契约。为了确认其缔约权,一般要在代理合同中注明其有缔约权,有的还要由被代理人另外签发‘授权书”,以便于代理商从事代理活动。为被代理人代订契约是代理商的主要作用。

3.3.2 以代理商权限的大小划分为:①单一商号代理:是指仅为一个特定的被代理人而从事代理行为所产生的代理关系。该种代理依据代理商与本人之间的委托契约而成立。该种代理排斥代理商同时接受另一商人的委托,这是其最为本质的要求。故此种代理中代理商的营业收人由委托商负责保障,代理商对委托商有很大的依赖性。至于委托人是否受该种代理关系的限制,则由委托人自由取舍。②区域代理:是指在一定区域内或针对一定的消费集团而由代理商所从事的代理关系。该种代理同样需依代理商与本人之间的委托契约作为成立依据。区域代理关系的存在并不排斥委托人自身在该区域内缔结交易或由第三人促成交易。但是,根据商法规定,一旦代理商被指派为一定地区或一定集团的代理人,依据其与委托人的契约,即使在他未参与的情况下,对于委托商或消费集团在该地区所达成的交易,他同样享有佣金请求权。③独家代理:是指代理权由被代理人只能相对于一个区域而授予一个代理商之代理关系。与区域代理不同的是,一旦被代理人授予代理商独家代理权,在该地区和合同期限所涉及的授权范围内,便不得再授权于其他代理商。在独家代理情况下,除非当事人双方另有约定,无论是由代理商与买主达成交易,还是由被代理人直接成交,代理商均可按成交金额提取佣金。④总括代理与分代理:总括代理又称全权代理,它是指委托人对代理权限进行概况性授权,不进行限制,但由授权委托书明确规定代理商在指定区域和一定期限内以委托人名义代理全部业务的代理关系。基于总代理,代理商既享有专营权,又可以代表委托商从事签订合同、履行合同、处理货物等各种代理业务。其权限远比独家代理和区域代理为大。 在法律上,总代理商的法律行为可以被区分为两种不同情况:一种是每一个分代理商都必须与总代理商签订一个代理合同,分代理商从属于总代理商。只有总代理商与委托人所签订的代理契约才能最终对委托人生效,总代理商指派分代理商,获取分代理商的佣金。另一种是委托人与总代理商签定代理合同的同时,还与分代理商分别签订代理合同。在具体交易缔结或交易促成中,两种商事代理合同都对委托人生效。在这种情况下,分代理商可能是在一个大地区内的不同地区,或一个大行业中不同产品、或不同行业的代理;而总代理商则是一个大地区、所有产品或所有行业的代理商。

4我国商事代理制度的建构

4.1 我国民商事代理制度的现状 我国商事代理虽然起步较晚,但发展异常迅速。与蓬勃发展的商事代理实践相比,我国的商事代理法律制度却相对滞后。从立法上来说,我国没有制定专门的商事代理法律,在我国的现行法律上也找不到“代理商”一词,更遑论对代理商合法权益的保护。

目前,我国共有两部法律对代理制度予以规范、调整,它们分别是《民法通则》和《合同法》,但它们对代理关系的调整是不全面的。首先,作为代理基本法的《民法通则》所规定的是民事代理,对商事代理活动的特点根本未涉及,以之来调整现实中的商事代理关系,至少存在着以下几方面的问题:①对代理商的主体资格没有规定,代理商的法律地位未明确。代理商作为一类重要的独立的商事辅助人,不同于民事代理活动中的代理人,是一种独立的营业经营者。因此,它必须有自己独立的商号、商业账簿、营业场所等,并进行营业登记。但在我国的《民法通则》中对代理人的资格根本就未作规定,这种情况不能满足商业代理实践的需要,不利于规范代理商,也不利于保护本人和第三人的合法权益。②商事代理的营利性质未得到确认,对代理商的合法权利缺乏应有的保护。从现有《民法通则》关于代理的法律规定来看,从第63条开始至第70条结束,通篇都是关于代理人行使代理的条件、方式、义务以及代理人滥用代理权或无权代理的法律责任,未见关于代理人在代理关系中可依法享受的利益的规定,说明所谓民事代理其立法价值取向于保护被代理人的利益,其利益的最终落脚点在被代理人,这与法律保护弱者的立法价值观是一致的。而在商事代理中,代理人与被代理人都是独立的经营主体,双方的交易能力平等,就实际情形而论,代理商还处于弱势。如果再对被代理人加以特别的法律保护,没有必要,也极不合理,因为这完全忽视了代理人的合法权益。③只承认代理的外部关系,对代理的内部关系只认为是委托合同关系,但现实的问题是,更多的代理纠纷是内部关系产生的纠纷。因为商事代理关系中本人与代理人的权利义务并不完全对等,基于商事代理合同的长期性和持续性,应由法律对代理商与被代理人之间的特殊权利义务予以明确规定。④越权代理的界限与法律后果不明确。⑤对商事代理关系终止的法律后果未作规定等。其次,1999年的《合同法》对行纪合同予以专章规定,这固然填补了我国法律对典型的间接代理关系调整的空白,但其缺少对行纪商的资格规定。在我国未采用英美法系代理立法例的情况下,《合同法》却在委托合同中部分规定了英美法中的隐名代理和被代理人身份不公开的代理,这一画蛇添足之笔又造成了代理法理论的混乱和法律体系的不和谐,并导致了法律适用的困惑。随着我国市场经济体制的逐步确立,商事代理在社会经济生活中的作用日益增大,在这种情况下,完善商事代理立法已是当务之急。

4.2 完善我国商事代理法律制度的思考加强我国商事代理立法,应考虑到我国的实际情况并吸取国外有关商事代理立法的成功经验。笔者以为,完善我国商事代理制度,应做到以下几点:

首先,在立法理念上突破民商合一的桎梏,采大陆法系民商分立之立法模式。基于商事代理不同于民事代理之特性,我国未来的民法典只需对代理之一般规则作出规定,而商事代理的特殊规则,可由商法典或类似于商法典的商事通则予以规定。(鉴于中国之国情,笔者窃以为还是先制定商事通则较为现实可行。)对于特殊行业的商事代理行为,如票据代理、专利代理、保险代理、建筑储蓄代理等仍由各单行法加以具体规定。这样,从民法典对代理的一般规则规定,到商事通则中关于代理商、商事代理权限及各方当事人之间权利义务的特别规定,再到特殊行业的有关商事代理的单行法规,这三部分规范既层次分明,又是一个有机整体,它们将共同构成我国完整的商事代理法律制度。其次,在进行商事代理的立法时,对其与一般民事代理相区别的下述几个问题,应予以特别的注意:第一,严格代理商资格的取得条件,明确代理商独立的法律地位。代理商是独立的营业经营者,需具备商人资格,前文已经论及,兹不赘述。第二,商事代理当事人之间的委托代理合同和授权委托方式应规定采取书面形式,以免导致不必要的纠纷。第三,规范代理的形式和类型,明确代理商活动的内容是长期受托为本人的交易进行媒介,或以本人的名义进行交易。以使实践中的各种代理形式有法可依。第四,在倾向性保护代理商利益的前提下,明确规定代理商和本人之间的权利和义务。因为代理商是“长期”受委托,所以他和委托方的合同有可能成为其主要的生活资料来源,并且在合同商议中,代理商常处在实际的弱者地位,此外,代理商虽有独立的商人地位,但通常都受本人的指示权的约束。故代理商有获得特别保护的需要。第五,对商事代理关系终止的情形和后果做出完善的规定。如规定通知解除代理合同的适当期限,(如果本人提出解除合同),规定代理商可就其为本人建立起来的商业信誉提出公平补偿的权利等。

注释:

①陈卫佐译注.德国民法典.法律出版社,2006,(2),第2版:54.

②王书江译.日本民法典.中国人民公安大学出版社,1999:21.

③罗结珍译.法国民法典.中国法制出版社,1999:546.

④1889年《商事代理法》第2条第1款,转引自[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第384页。

⑤[德]梅迪库斯,邵建东/译.德国民法总论.法律出版社,2001,第2版:693.

⑥黄立.民法总则.第432页;同前注1,第699页.

⑦张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社,1997年第1次修订版,第259页.

⑧[美]约翰·亨利·梅里曼.顾培东等译.大陆法系.法律出版社,2004:155-156.

参考文献:

[1][德]C.W.卡纳里斯,杨继译.德国商法,法律出版社,2006.

[2][德]迪特尔·梅迪库斯,邵建东译.德国民法总论.法律出版社,2001年第2版.

[3][德]卡尔·拉伦茨,王晓晔,邵建东等译.德国民法通论.法律出版社,2003.

[4][英]施米托夫,赵秀文译.国际贸易法文选.中国大大百科全书出版社,1996.

[5][美]约翰·亨利·梅里曼,顾培东等译.大陆法系.法律出版社,2004.

[6]龙卫球.民法总论.中国法制出版社,2002年第2版.

[7]冯大同.国际商法.对外贸易教育出版社,2002.

[8]高在敏,王延川,程淑娟.商法.法律出版社,2006.

[9]肖海军.商事代理立法模式的比较与选择.载于比较法研究,2006,(1).