论情谊行为的法律性质和责任承担

摘 要：情谊行为是民事司法实践中较为常见，却相对难以认定、难以处理的情形。关于情谊行为的法律性质和责任承担规则，不仅素有争论，而且在目前我国的民事立法上亦显空白。从法律行为理论的角度详细分析了情谊行为的法律性质，并结合国外的相关立法例和理论学说探索了情谊行为的责任承担归责。

关键词：情谊行为；事实行为；归责原则

中图分类号：DF4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）26-0277-04

一、问题的提出

在司法实践中，经常遇到这样的情形：甲邀请乙赴宴，乙予以允诺；甲邀请乙搭便车去上班，乙表示感谢，送甲一件小礼品；甲客厅中的吊灯闪了灯泡，邻居乙主动为其提供电工工具……上述情形中，交互行为发生在平等的民事主体之间，甲乙双方看似存在“意思表示”，也实施了一定的行为，但是否会在此二人之间产生民法上的民事权利义务关系，即是否成立民事行为？学界对此一直持有争论。德国法院在相关判例中，将上述情形概括、统称为“Gefalligkeiten”，即“情谊行为”；我国台湾地区学者多将其译为“好意施惠关系”或“施惠关系”[1]；尽管表述各不相同，而且对这一概念，在德国民法典及相关判例中也没有较精准的释义，但有一点是得到学界公认的，即情谊行为是一方当事人出于其善意而对对方作出的，使对方因之而受惠的行为[2]。研究此等生活琐事看似毫无意义，但情谊行为往往会导致纠纷的产生。例如，2005年2月19日晚，家住宜兴市的马某邀请徐某等八人赴宴，席间大量饮酒，酒后徐某驾驶摩托车回家，半路上失控，连人带车掉入河沟，不治身亡。徐某的父母遂将马某等人起诉至法院，称八被告明知徐某骑摩托，却仍对其频繁劝酒，之后亦未劝阻酒醉的徐某驾驶摩托车，导致徐某死亡，应对其负有一定的赔偿责任。①由此可见，情谊行为是否成立民事行为，情谊行为中的双方当事人是否需要承担一定的义务，笔者认为，搞清楚这些问题，于民事司法实践是有意义的。

二、情谊行为的法律性质探析

本文探讨的情谊行为之性质，系建立在“应然”而非“实然”的层面之上。我国《民法通则》、《合同法》等均未对情谊行为作出规定。众所周知，构成民法世界的基础是民事法律事实，即能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律事实又可以分为行为与非行为事实两类。其中，“非行为事实”系指人的行为之外的，能够引起民事法律行为产生、变更或者消灭的事实，学理上又称之为自然事实，其中又分为事件与状态[3]。显然，情谊行为作为人与人之间的交互行为，与“非行为事实”无涉；而“行为”则是一个统括性的概念，泛指人的有意识的活动，其中又包括民事行为、事实行为与准民事行为。由此可见，从应然的层面上看，如果要将情谊行为纳入民法所调整的范围内，则情谊行为应当首先定性为“行为”。②所要解决的，是情谊行为是否为民事行为、事实行为抑或准民事行为的问题。

（一）情谊行为是否为民事行为

众所周知，意思表示是民事行为的核心构成要素。德国学者梅迪库斯在定义德国法上“法律行为”的概念时即表述：“所谓法律行为（Rechtsgeschafte），是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依法产生，皆因行为人希冀其发生。”[4]我国《民法通则》第54条亦将“民事法律行为”定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此可见，要认定情谊行为是否为民事行为（限于篇幅，本文不讨论“民事行为”、“民事法律行为”和德国法上的“法律行为”三个用词之间的差异），首先就应当考察情谊行为中的当事人是否具有设立、变更或终止民事权利和民事义务关系的意思表示。

所谓意思表示，指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思、以一定的方式表达于外部的行为[5]。其构成要素，包括目的意思，效果意思与表示行为。从表面上看，我们或许能看出情谊行为具备目的意思（请你喝酒、帮你个忙）与表示行为（口头、电话、电子邮件以及直接的行动），但情谊行为不具有效果意思。理由如下：

在民法理论中所说的效果意思，是指表意人欲使其所表示的内心意思之内容引起法律上的效果。这里所说的“法律上的效果”指的是民事权利义务关系的设立、变更和消灭。同时，效果意思也有区别于意思表示的“动机”。例如某人因复习考试而购买书籍，其意思表示的动机是复习考试，而其效果意思则是取得了书籍的所有权。在情谊行为当中，尽管一方或双方当事人也会表达他们的内心意愿，但这里的“意愿”或者说“意志”，则是在一般性、随机性的社会交往活动中，基于道德或情感因素而产生的彼此礼让。如甲与乙系同窗好友，甲邀请乙一起搭个便车去面试，在他们的思维活动中，并没有体现出民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。甲、乙二人也不可能事先作法律上“理性人”的思考，即考虑如果搭便车的话，将会享有什么权利，承担何等义务。笔者认为，正因为在情谊行为当中，当事人所表达的意志多为感性诉求、而非理性思考，有些更趋近于“动机”而非效果意思。因此，即便从应然的角度出发，也不宜认定情谊行为当事人的“意志表示”具有法律上的效果意思从而与“意思表示”等同。更进一步讲，法律，即便是民法，亦不应当（实际上也不可能）规范日常生活之全部，有必要为情谊行为留下一定的、理性之外的空间。有学者指出，德国法之所以没有给情谊行为下一个明确的定义，也是因为，“其一，在一般情况下，一项意思表示中是否具有受法律拘束的明示或默示的意愿，往往是很难加以判断的……其二是多数行为人在为某种行为时，往往不会对自己是否有愿受法律拘束的意思加以事先的考虑……因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律拘束的意思是一种缺乏实际基础的拟制。”[6]

由此可见，情谊行为正因为不具有意思表示中的效果意思，因而不能与民事行为混为一谈。这也就很好地区分了情谊行为与某些看似“情谊行为”的民事行为。如无因管理，无偿保管，赠与等等。对于后者来说，无论当事人之间具有多么深厚的“情谊”，他们之间是具有效果意思的，即设立债权债务关系。德国联邦法院在司法实践中，也逐渐发展出了区分法律行为（民事行为）与情谊行为的主客观标准。其主观标准，是指行为人是否有受法律约束的意思存在。“……如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”[7]而客观标准，则是依照诚信原则或交易习惯来判定。正如王泽鉴先生所言：“好意施惠关系与契约的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其约束的意思。在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约；在其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[1]

值得一提的是，有学者从英美契约法的“对价（Consideration）”原理的角度，论证出情谊行为具有契约性，从而提出了情谊行为系属法律行为的观点。他们引用了19世纪末产生的“对价的变换理论（Bargain Theory of Consideration）”，指出：“对价的本质在于它是作为允诺的动机或诱因而提出和接受的。反言之，允诺之作出亦是对价之给付的诱因，整件事的根本，就在于对价与允诺之间的互惠引诱关系。”[2]引例明之：甲邀请乙赴宴，乙欣然应约，打车前往，其行为本身即构成了充分约因（Sufficient Consideration）。因为无A的邀请B不会前往[8]。笔者认为，我们不能将社会生活中那些基于好意和情谊的邀约与应承都看作是具有契约性的要约与承诺。因为在情谊行为的情形下，“邀请对方赴宴”尽管是邀约者的自由权利，但“准时赴宴”却并不是应承者的法律上义务。二者之间不可能，也不应当形成法律上的权利义务关系。是以笔者认为上述借用英美法的观点实际上陷入了“先入为主”的逻辑错误，即在默认情谊行为系属民事行为的逻辑前提下引用英美法契约理论来佐证，而不是在情谊行为的性质未明的前提下引用上述理论来证成。

（二）情谊行为是否为准民事行为

前文已述，民事行为是基于当事人的意思表示而发生民法上效力的表意行为。但在某些情形如催告、通知等，尽管表意人也作出了一定的意思表示，但其效力却非基于表意人之表意，而是基于法律的规定而发生。例如，《合同法》第48条规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认……”上述行为即民法理论所称的“准民事行为”。那么，情谊行为在性质上是否属于准民事行为？笔者认为，准民事行为中的意思表示与情谊行为中的意志表示仍是有区别的。准民事行为中的行为人，其意思表示仍具有目的意思与效果意思。其效果意思，亦是希望能够引起民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。所特殊的是，相关民事法律后果的出现，却不以当事人的意思表示为依据，而是来源于民法的直接规定。即以催告为例，催告人作出催告行为，其效果意思是希望对方追认业已成立的民事法律关系，但对方若长时间未作表示，则不论催告人效果意思为何，均引起“视为拒绝追认”的法律后果。实际上“准民事行为”的出现可以称得上是民法出于维护交易秩序的目的，而对私法自治领域的一种强制。综上所述，情谊行为与准民事行为在性质上具有显著区别，不可混为一谈。

（三）情谊行为是否为事实行为

事实行为（Realakte），是与民事行为相对应的概念。事实行为的行为人并没有产生一定民事法律后果的意思表示，而是根据法律的规定来发生一定的民事法律后果。这一定义表明：首先，事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别。其次，事实行为系属民事法律事实，即能够在当事人之间产生、变更或中止民事法律关系。再次，事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，而只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果[9]。德国学者亦精辟地指出：“法律行为与事实行为的核心区别，在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”[10]

常见的事实行为包括撰写作品、发明创造、拾得遗失物、发现埋藏物等。亦包括引起债权关系变化的构成行为，如无因管理、不当得利以及侵权行为。笔者提出的问题是，出于解决部分因情谊行为而产生的纠纷之目的，是否应当将情谊行为纳入到事实行为当中而加以规范？诚然，从实然的层面上讲，情谊行为不是事实行为，因为事实行为系根据法律的规定而产生民事法律后果，而我国民法目前尚没有规定情谊行为会导致什么样的民事法律后果产生。但笔者认为，情谊行为与事实行为具有相通之处，将部分情谊行为纳入到事实行为的体系中加以规范，亦是有必要、且具有可行性的。

首先，从事实行为的本质上看，笔者认为，事实行为的本质系属法律直接赋予一定的民事法律事实以法律效力。换句话说，事实行为不存在当事人预期的意思之效力问题，只要行为人的客观活动构成某一事实行为，依法即在当事人之间形成规定的权利义务关系。因此，同种类事实行为引起的不同权利义务关系间仅有量的区别而没有质的区别[11]。例如，物权法上的先占行为依法直接对标的物产生所有权关系，债法上的不当得利与无因管理直接形成给付额不等的债权债务关系。情谊行为所产生的客观现象虽然并不个个都是法律事实，但不可否认的是，因部分情谊行为而产生的纠纷，是足以引起民事权利义务关系的发生的。也就是说，部分情谊行为中产生的客观现象是可以构成民事法律事实的。例如，甲出于好意代人停车，却因本身之技术不佳（刚拿到驾照）而致他人汽车刮伤。甲本身的行为是一个情谊行为，却产生了侵权损害赔偿关系，如果法律欲对此等纠纷加以规制，那么认定此等行为为事实行为为最佳。

其次，情谊行为与事实行为在构成上具有一定的相似性。即行为人并没有产生一定的民事法律后果的意思表示。这一点前文均已详析，不再赘述。最后，将部分情谊行为认定为事实行为从而在法律上加以规范，也是有必要的。有学者在分析民事行为与事实行为在法律效果上的差别时指出：“法律行为与事实行为在法律效果上的这一区别反映了法律行为调整方式与法定主义调整方式的本质差别。这就是说，民法典对于法律行为的法律效果只能给与抽象的效力评价，至于其具体效果只能容认意思表示加以明确；而对于事实行为的法律后果却可直接作出明确而具体的规定，它使得当事人的权利义务内容有了先定力和公示力，这对于法制实践具有明显的优越性。”[12]笔者认为，民法典直接对事实行为加以规制，本质上是对司法自治原则的突破，体现了法的秩序价值。基于同理，当情谊行为导致了纠纷的产生，而法律坐视不管，亦不符合现代法律之精神。《今日说法》栏目曾报道过这样一个案例：董某与郑某是楼上楼下的邻居，一日，郑某把钥匙遗忘在家中，董某遂建议郑某从董家阳台上用绳子顺下去，并找来了麻绳，一头绑在郑某的腰上，另一头绑在阳台的管道上。不料150斤重的郑某刚顺下去，麻绳便断裂，导致郑某被摔身亡。郑某的配偶遂将董某起诉[12]。笔者认为，董某作为成年人，理应注意到普通的麻绳根本拴不住150斤重的人，即便系出于情谊的行为，也应当尽相应的注意义务，否则造成人身或财产上的损失，亦应承担一定的责任。由此可见，法律将部分情谊行为纳入到事实行为的框架内（如无因管理便具有情谊性质），是有道理的，也是有必要的。

综上所述，情谊行为本不属于民事行为或准民事行为，但我们也不能一刀切地将其排除在民法调整的范围之外，称其为“社会层面的行为”[13]部分容易引起民事纠纷的情谊行为，将其纳入到事实行为的框架之内加以规制，是有其实践意义的。

三、情谊行为的责任承担原则

我国《民法通则》、《合同法》等并未规定情谊行为，但在目前的司法实践中，遇有因情谊行为产生的纠纷，往往依据《合同法》总则或《民法通则》中的原则性规定来处理。在本文一开始提出的案例中，江苏省宜兴市人民法院鉴于该案中当事人均为成年人，彼此之间共同饮酒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间并不存在约定的或者法定的权利义务关系。徐某酒后判断能力并未明显下降，酒后驾车肇事非被告邀请其赴宴所能预见，依照《民法通则》第54条、第106条第1款、第2款的规定判决驳回原告诉讼请求。①在德国法中，则主要以“信赖责任理论”来解决此类纠纷。这一理论认为法律行为的效力本质上是：“行为人受其所从事的法律行为中意思表示约束之必要性，而这一意思表示所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示来承担义务或责任。”[14]情谊行为行为人的意思表示如果使受惠人产生某种信赖并据此作出准备或者安排，那么，当行为人出于其他行为而导致受惠人受有一定损失时，则应当按照公平原则、诚信原则等要求其承担责任。但德国法院也主张对这类特殊且往往较复杂的纠纷坚持“客观判断”的原则，即结合具体的案件情况，来评判施惠人是否尽到了其义务，是否有减轻责任的情节，让施惠人承担责任是否公平等因素[15]。例如，在著名的“彩票团体案”中，若干朋友组成一个购买彩票的团体，约定每周均由甲去投注站投注。某周甲忘记去投注，却不料恰在该周开出了大奖，其他人便以失去中奖机会为由将甲诉至法院。法院即以“客观判断”原则认定甲与其他人仅成立情谊行为而非民事行为，不应当承担责任，因为中奖的概率本身就是很渺小的。

值得一提的是，在美国侵权法制度中，有一项“汽车客人规则”（Automobile Guest Statutes）。与情谊行为（搭便车）类似，它在认定责任时主要的依据，便是搭车的一方为“乘客（Passenger）”还是“客人（Guest）”。因为前者一般是金钱交易关系，而后者则是朋友、情谊关系。对于“乘客”来说，驾驶员不仅有义务警告乘车可能带来的风险，还需要在开车前仔细检查车辆的安全状况，且在行驶过程中只要具有一般过失，就要对乘客的伤害负责；而对于“客人”来说，驾驶人的责任仅仅是警告你已知道的危险（如驾驶技术欠佳），并且，仅有在故意或者重大过失而导致车祸的前提下，驾驶员才对“客人”承担责任[16]。笔者认为，这一归责原则对于建构因情谊行为而导致的纠纷解决机制，是有借鉴意义的。

总的来看，情谊行为引发纠纷的处理原则，主要应当包含以下几个方面：

1.情谊行为不能作为免责的事由。笔者认为，在情谊行为的场合下，情谊行为的行为人应当履行一定的注意义务和安全保障义务。因为无论是请客赴宴还是代人停车、好意搭车等等，整个活动的场合均由行为人主导，他人均是参加者，故行为人应当负有一定的注意义务，在故意或重大过失的情形下应当承担责任。但在以下两种情形中例外：一是损失的发生是由受害人自己的故意或过失造成，二是情谊行为的行为人已有事先的声明或警告、提醒[17]。这两种情形可以作为抗辩事由。

2.情谊行为侵权的归责标准，应当是故意或重大过失。因为我们不应对情谊行为的行为人课以过多的义务。正如德国联邦最高法院在一起情谊行为赔偿案件中所指出的：“情谊行为是正常的社会生活需要，因此法律不应当过度介入这一层面的社会关系。”[18]但又考虑到侵权法中“风险自担”的原则，且情谊行为的行为人作为一个正常的、理性的人，即便是为他人谋取利益，也应当尽到最基本的注意义务。因此，将故意或重大过失作为归责标准，是符合社会的一般公平观念的，也体现了权利和义务的一致性。

3.对于情谊行为侵权责任人而言，具体到其承担的责任，应当适用“法定的责任减轻”规则。这一规则包含两个要素：即考察当事人之间是否以可推断之行为（即默示行为）约定责任的减轻；类推适用关于无偿法律关系的规定，确定行为人的责任。因为情谊行为的行为人在主观上多为善意，且系施惠的一方，无论出于平衡权利义务关系的角度还是区分民事行为与情谊行为的角度，减轻行为人的责任是有道理的。

结语

乐善好施、助人为乐是中华民族的优良传统，在中国社会中，助人为乐式的情谊行为可谓屡见不鲜，因此而产生的纠纷亦不罕见（即俗话说的“好心办坏事”）。尽管情谊行为在实然的层面上并不是民法的调整对象，亦谈不上“归责”的问题，但从应然的角度出发，仍有必要将部分情谊行为纳入到民法体系当中，对于便捷交易，减少纠纷，构建和谐社会，均是有意义的。

参考文献：

[1] 王泽鉴.债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：199；黄立.民法债编总论[M].台北：元照出版公司，2000：9.

[2] 王伟.论“情谊行为”的法律定位——以建构纠纷解决机制为目的[J].山东理工大学学报：社会科学版，2005，（3）.

[3] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2007：37.

[4] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：142-143.

[5] 邱鹭风.论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本[J].南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2008，（5）.

[6] 梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：153.

[7] 潘维大.英美契约法案例解析[M].北京：中国政法大学出版社，2001：11.

[8] 汪渊智.论民法上的事实行为[J].山西大学学报：哲学社会科学版，2003，（3）.

[9] 茨威格.比较法导论[C]//董安生.民事法律行为.北京：中国人民大学出版社，1994：107.

[10] 董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002：81.

[11] 杨婵.“好意施惠关系”中的责任承担——从《楼上楼下》的个案角度分析[J].法学论坛，2005，（1）.

[12] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：148.

[13] 科勒.德国民法典·总则[M].慕尼黑出版公司，1986：10.

[14] 陈坤墙.好意施惠中的责任承担[J].湖北经济学院学报：人文社会科学版，2008，（8）.

[15] 王伟.论“情谊行为”的法律定位——以建构纠纷解决机制为目的[J].山东理工大学学报：社会科学版，2005，（3）.

[16] 黄锡生，关惠.论好意施惠引发纠纷的处理[J].河北法学，2005，（4）.

[17] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：150-151.

[18] 邱鹭风.论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本[M].南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2008，（5）.

[责任编辑 杜 鹃]