论不纯正不作为犯的未遂形式

摘 要 不作为犯是刑法理论中的重要问题，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，其中又以不纯正不作为犯为中心课题；犯罪未遂是故意犯罪发展过程中的一种未完成形态，也是刑法学中十分重要而复杂的研究课题之一。本文从不纯正不作为犯和犯罪未遂的基本理论入手，着重认定不纯正不作为犯的着手和未遂条件。

关键词 不纯正不作为犯 未遂 着手

作者简介：郑佳敏，华东政法大学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-025-02

一、不纯正不作为犯基本理论

不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，一般认为，纯正的不作为犯是指只能由不作为方式构成的犯罪。而另一方面，在大陆法系国家的刑法学界，关于不纯正不作为犯的定义，一般存在三种不同的学说。

第一种是德国和意大利的通说，只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的结果都构成犯罪的是真正不作为犯，而把不实施期待的一定行为并因此导致一定的结果方构成犯罪的叫不真正不作为犯。

第二种是当前日本学界所采用的通说，即从法律规定的形式出发来界定，认为由不作为形式而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合即为不纯正不作为犯。

第三种观点认为不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。 该学说在我国基本占通说地位。

综上所述，对不纯正不作为犯的定义可以表述为：“负有防止危害结果发生之义务的行为人因不履行该义务而构成的通常以作为形式构成的犯罪。”

二、不纯正不作为犯未遂形态的构成要件

（一）不纯正不作为犯未遂之实行行为着手

不作为犯罪大多没有明确的预备阶段而往往是直接开始不履行特定作为义务的不作为行为，由于不作为犯罪的着手往往表现为什么都没有的形式，不同于作为犯罪的着手有明确的标志外现，通常很难加以认定。故对实行着手的判定是不纯正不作为犯实行行为的核心问题。

1.日本关于不纯正不作为犯着手的认定

在日本，形式客观说主张不作为犯的着手时期，不管是在真正不作为犯的场合还是在不真正不作为犯的场合，都应当被认为是作为义务的发生时。但实质客观说强调只有当违反作为义务的行为具有法益侵害的危险性时，才是实质的着手。还有一部分学者认为，只有当违反作为义务的行为产生了发生结果的具体危险时，才是不作为犯的着手。日本的松宫孝明认为由于不作为的结果犯的义务是“结果回避”的义务，因而，只要足以能够避免结果的发生，即使稍微迟延于义务的履行，也不构成未遂。这种观点相较于实质的客观说来又更为严苛。

以上三种观点中，本人更倾向于第二种观点，就刑法的谦抑性来说，第一种观点仅以行为的形式外观来认定着手，将危险尚未发生的情况也包含在内，这无疑会大大扩大不纯正不作为犯未遂的处罚范围，也不符合刑法法益保护的目的；而第三种观点从结果犯的角度出发，却是限缩了行为着手的范围，且会导致一大部分的不纯正不作为犯中止无法得到认定，这也和刑法对具有社会危害性的行为进行评价的特质不符。第二种观点法益侵害现实危险具备说，更具有科学性。

2.我国刑法学界关于不纯正不作为犯实行行为着手的认定

我国学界并没有单独对不纯正不作为犯的着手进行深入讨论，但当前的一些关于不作为犯的着手的理论可以借鉴研究。在台湾地区，学界大致沿用德国学界的一些基本观点，主要概括为以下三种：

（1）第一救助机会说，认为只要行为人耽误了第一个救助机会，就是不作为已经着手；（2）最后救助机会说，认为行为人耽误了最后一个救助机会时，才是不作为的着手；（3）危险理论，此为多数学者所采纳，认为行为人对其所认知的具体危险的不作为，即为着手，而对于非立即的危险，必须等危险进入迫切阶段而行为人依然不作为或者放弃介入时，才算着手。 对于这三种观点，依本人看来，和日本学界的观点有一定的对应性，第一救助机会说和形式客观说类同，最后救助机会说和结果论类同，危险说则与实质客观说相似，因此应当采取危险说最为恰当。

大陆早期有学者主张，当他人的行为或自然力的作用一旦对刑法所保护的社会关系形成了具体的现实危险（威胁）时，从这一瞬间起，负有阻止这种危险产生和发展特定义务的人在犯罪故意支配下的不作为才是不作为犯罪的着手。 有的学者则主张以行为人应作为且能作为而不作为时犯罪着手。 在这种观点中，其实没有必要特别表述“应作为且能作为”，因为这是决定不纯正不作为犯罪与非罪的基础，该观点的核心就在于“实施不作为”时为着手，相似于形式的客观说，同样是不可取的。

在着手的大概念上，依我国刑法理论中的通说，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。这种表述将实行行为着手的认定至于刑法分则具体条文中来评判，对于有其本身特殊性的不纯正不作为犯是难以适用的，因为不纯正不作为犯是以不作为方式构成刑法中通常以作为构成的犯罪，在刑法分则的具体条文里往往表现为禁止性规范，在实践中对不作为着手很难加以认定。因此从特定义务应履行的时间及法律所保护的法益开始处于危险状态的时间来确定，结合日本的实质客观主义着手理论，将不纯正不作为犯罪的着手认定为行为人应该履行义务而不去履行从而使法益处于危险状态的开始。

（二）不纯正不作为犯未遂之犯罪未得逞

不纯正不作为犯的未得逞认定是区分犯罪既遂形态和未遂形态的标准，在理论上与作为犯的未得逞没有区别，即都表现为未实现主观上的犯罪意图，在客观上没有齐备具体犯罪构成之既遂形态所要求的构成要件的全部要素。但是由于不纯正不作为犯是以什么都不为的方式实施，行为人的犯罪意图往往不会外现，犯罪主观方面难以在实践中加以认定，行为人可以通过否定自己的主观意图来否定自己的犯罪，因此应当结合不作为行为的特点、犯罪对象、犯罪的时间地点以及行为人的犯罪动机等主客观事实，来确定行为人的犯罪意图，以正确确定是否构成犯罪，是什么罪的犯罪未遂。

（三）不纯正不作为犯未遂之出于行为人意志以外的原因

在不纯正不作为犯中，行为人意志以外的原因可以分为两大类，第一类是因为行为人意志以外的原因犯罪既遂未得以实现；第二类是虽然发生了同犯罪既遂相同的事实结果，但此事实结果是由于行为人意志以外的原因。第一类再加以区分有可以分为两种，一是行为人着手实施犯罪后未达既遂，且在着手到法益侵害消失之中行为人并没有有效地实施作为来防止侵害结果的发生；第二种是犯罪实行行为着手后，行为人采取了积极的作为行为来阻止危害结果的发生，但这种积极的作为并非行为人内心真实意思的表示而是被迫而为。第二类的犯罪未遂是由于行为人不作为和既遂结果之间的因果关系链条因行为人意志以外的原因力介入而被切断，如母亲想要饿死婴儿而不给婴儿喂奶，但在婴儿奄奄一息之时突然发生火灾婴儿被烧死，此时就是介入了火灾这一重大原因力，母亲的不作为和婴儿死亡之间的因果关系链被切断，母亲构成不作为杀人未遂。

三、不纯正不作为犯的未遂形式

（一）不纯正不作为犯实行终了的未遂与未实行终了的未遂

根据行为人的实行行为在犯罪未遂发生时是否已经实行完毕，可将未遂犯分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。就不纯正不作为犯是否能够区分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，学界一般认为，不纯正不作为犯是以不作为构成的通常由作为实现的犯罪，与作为犯处于同一犯罪构成体系中，应当同作为犯一样能够被区分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。对此，有的学者持反对意见，认为不作为犯着手之后，不是既了未遂，就是失败未遂，事实上并没有所谓未了未遂的情形。理由是，既然行为人不作为后确认，事实上被害人的受害结果不至于实现，那么，行为人的作为救助已经没有意义，也意味着中止行为没有意义，应该认定为失败未遂。 我认为，不纯正不作为犯未遂是能够被划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂两种形式的，因为在大多数情况下，危害结果不会因为行为人一着手实行行为就立刻产生，行为人的义务往往有一个存续期间，因而不作为也就有一定的时间延续性，始于犯罪着手，终于失去救助可能。举母亲通过不哺乳的方式来杀害婴儿来说，若母亲就呆在婴儿旁边眼睁睁看着婴儿饥饿，而此时邻居来访并对婴儿实行了救助，在这种状态下母亲随时都有救助婴儿的能力，因而不作为并未实施完毕，是为未实行终了的未遂。若是母亲将婴儿丢在家中出了远门，婴儿因被邻居发现而获救，在这种情况下母亲不可能再返回救助，不作为已经实行终了，是为实行终了的未遂。

（二）不纯正不作为犯的能犯未遂和不能犯未遂

以行为实际上能否达到犯罪既遂为标准而将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂。学界关于不能犯是否具有可罚性存在一定争论，从行为无价值和规范违反说角度考虑，不能犯成立未遂；从结果无价值和法益侵害说出发，不能犯不成立犯罪不具有可罚性。本文采通说，认为不纯正不作为犯未遂能够和作为犯未遂一样被区分为能犯未遂和不能犯未遂，相关的判例也确实存在。德国联邦最高法院，1970年7月29日判决，刑二庭1970年第221号。开庭决议认为被告人犯有故意杀人罪，因为其在返家途中的一次争吵中，用刀捅中了一位酒友的心脏，致其死亡。青少年法庭以正当防卫为由，宣判其被起诉的杀人罪之既遂不成立。该法庭又认为，受伤者在被捅之后就已经救不活了。但是被告人对此并不知情，却仍然将受伤者无助地留在了那里，且同意性地容许了没有得到帮助时，受伤者会死亡这一点。青少年法庭因而以未遂的杀人罪判处被告人两年的青少年刑罚。 这并非是一个典型的案例，联邦最高法院在裁判中否认了正当防卫中的被侵害人具有保证人地位因而判决不构成杀人罪，但这点不影响我引用这个案件举例的目的，因为这个案件的初判是一个对不能犯未遂的判决，类似于作为犯中的将尸体认作活人加以射杀，是因为行为人对犯罪对象认识错误的不能犯。

四、结语

虽然在实践当中，由不纯正不作为构成的犯罪相对于作为构成的犯罪要少的多，但是既存判例的存在和社会事态的不确定性、多发性决定了我们不可能不对不纯正不作为犯进行深刻的研究。本文基于不纯正不作为犯存在未遂形态的观点，对不纯正不作为犯的未遂要件和形式分类进行了基本的探讨，但还十分浅显，不纯正不作为犯未遂这一课题依旧有许多问题留待进一步研究。

注释：

[日]日高义博著.不作为犯的理论.王树平译.中国人民公安大学出版社.1992年版.第82页.

陈兴良.犯罪不作为研究.法制与社会发展.1999（5）.

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高冬竹.浅谈不作为犯罪的着手.湖南法学.1987（3）.

赵瑞罡，刘剑军.关于着手实行犯罪的探讨.山西大学学报.2002（3）.

许成磊.不纯正不作为犯理论.人民出版社.2009年版.第472-473页.

[德]克劳斯.罗克辛著.何庆仁，蔡桂生译.德国最高法院判例.刑法总论.中国人民大学出版社.2012年版.第254页.

参考文献：

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[2]刘士心.不纯正不作为犯研究.人民出版社.2008年版.

[3]马克昌.外国刑法学总论（大陆法系）.中国人民大学出版社.2009年版.

[4][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第二版）.中国人民大学出版社.2011年版.