互联网与移动互联网金融理财的法律规制

【摘要】互联网金融理财是指基金销售机构与其他非金融机构通过网络平台合作销售基金理财产品的新型基金销售模式。以余额宝为例，其中嵌入天弘等基金公司旗下的增利宝货币基金产品，用户把支付宝中的余额转入余额宝，即视为购买“增利宝”货币基金。由于互联网金融理财存在市场、流动性、技术及法律多重风险，所以应从行业自律、市场准入、金融、技术与法律多层面对其进行规制。

【关键词】互联网金融 移动互联网 理财 余额宝 规制

2013年6月，支付宝公司的余额宝面世，引爆我国网络理财市场，被称为“现象级金融产品”。2015-2016年相关余额理财类产品层出不穷，互联网渠道已经成为除银行和券商渠道外，公募基金销售的最大途径。未来几年网络理财用户规模仍将持续扩大。

2017年7月，中共中央总书记、国家主席习近平在全国金融工作会议强调，要加强互联网金融监管，防范金融风险。对于当前互联网金融理财这种金融创新模式，明确各种风险并对其进行规制，将对构建现代金融监管制度，加快革新金融发展模式，完善金融法治，保障金融安全，促进金融和经济良性循环、健康发展起到不可估量的作用。

一、互联网与移动互联网金融理财

（一）互联网金融

互联网金融起源于西方国家，国外学者Scholtens B和Wensveen D.V.（2003）以及Berger S.C.和Gleisner F.（2008）认为互联网金融实为传统金融与网络技术相结合的一种金融模式。国内学者谢平、邹传伟（2012）把其称为“互联网直接融资市场”或“互联网金融模式”，认为它非间接融资与直接融资，而是第三种融资模式。宫晓林（2013）则认为互联网金融模式本质上只是一种直接融资。李爱君（2014）提出互联网金融是金融服务提供者在自己的主机上内嵌金融业务流程的软件平台，通过网络到达用户终端的新金融模式。2015年7月，人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下称《指导意见》），其中明确指出互联网金融具体是指传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网以及信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务。

（二）互联网金融理财

以前，由于互联网金融是新生事物，学者有三分说、六分说等不同观点，对每个类别的名称定义也有分歧。《指导意见》的出台，统一了互联网金融的分类，将互联网金融具体分为互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融共7个类别。本文的互联网金融理财是指，基金销售机构与其他非金融机构通过网络平台合作销售基金理财产品的新型基金销售模式。

（三）移动互联网金融理财

互联网金融理财的互联网平台包括PC端和移动端，所以移动互联网金融理财本应包含在其内。近年来网民手机上网人数持续攀升，随之带动了移动支付的高速发展。依附于电子支付的互联网金融理财，将战火引至移动端，众互联网金融公司纷纷抢滩移动端市场，推出新型理财产品，如行业巨头浙江蚂蚁小微金融服务集团有限公司（以下简称“蚂蚁金服”）从2017年6月1日起，在其App里开始为博时等基金公司开放销售渠道，而且推出PC端没有的权益型基金产品，所以移动互联网金融理财的发展应该引起我们的关注。未来移动互联网金融理财还可能出现更多更新的产品及业务，实现金融创新。

二、互联网金融理财的风险

互联网金融理财作为跨界新模式，不仅兼具多领域特点，而且也牵及多领域风险，包括金融产品本身具有的市场风险与流动性风险，技术操作带来的风险和法律方面引发的风险。

（一）市场风险

互联网金融理财本质是金融，所以它存在市场风险。余额宝的原型——美国贝宝公司（PayPal公司）推出的货币基金就是因为市场风险而关闭的实例。20世纪末，PayPal基金甫一推出即引起轰动，于2007年规模达到10亿元。但是，2008年美国发生了严重影响金融市场的次贷危机，美联储遂实行零利率政策。结果，PayPal基金的净回报率一路下降，过低的回报率使投资者失去了信心和耐心，于2011年7月底关闭。余额宝对接的增利宝主要投资于银行协议存款，收益率由市场资金供求情况决定。如果我国进一步推进利率市场化，余额宝基金可能不再收益。还有，移动互联网时代，金融理财服务已突破国境，国际金融融通变多，也会增加市场风险的可能性。

（二）流动性风险

流动性风险是指因愿意交易的对手或者市场成交量不足，导致未能在理想的节点进行买卖的风险。《指导意见》规定，基金管理人应该采取必要措施对其进行防范。对互联网金融理财产品而言，以下情况可能导致流动性风险：其一，从产品兑付来看，余额宝虽然承诺T+0，但如果是在交易日15：00之前赎回，T+1到账；15：00之后，T+2到账。所以，余额宝承诺的到账资金是由基金公司先垫付给客户的。当基金超过基金公司的垫资能力被大规模赎回，则会对基金收益造成负面影响。其二，从市场监管来看，监管机构对货币基金己经加强风险调控，尤其是对基金公司所投资的银行协议存款进行管理以控制风险，要求其将风险准备金和所投资协议存款的未支付利息挂钩，而且前者必须对后者进行全额两倍覆盖。愈加趋严的监管加大了基金公司的流动性风险。其三，从国家政策来看，货币基金目前享受协议存款提前支取不罚息的优惠政策，如果此项政策被取消，货币基金将面临重大考验。其四，从移动终端来看，互联网金融理财产品更新速度比PC端的更快，其中很多新产品面世时间较短，使得我们很难估测其所具有的风险，從而导致出现流动性风险。

（三）技术风险

互联网金融理财与传统金融理财方式相比，通过现代化信息技术手段为金融机构与投资者之间建立连接，但是却存在着技术风险的问题。

技术风险在互联网金融理财中主要表现在以下四个方面：

1.网络诈骗风险。据统计，2016年遭遇网络安全事件的用户比例达整体网民的70.5%，而网上诈骗是位居第一的网络安全事件，39.1%的网民表示曾遇到这类网络安全事件①。据猎网平台的数据统计，2016年收到全国用户举报的网络诈骗20623例，总金额达1.95亿余元，金融理财是涉案金额最高的诈骗形式②。

2.病毒、木马，黑客攻击。在网民遭遇安全事件类别中，设备中病毒或木马占比36.2%，位居第二。电脑方面，据360安全中心监测截至2016年12月，全国感染病毒木马程序的电脑数量为2.47亿台，其中以广东、浙江和江苏为这三个省份数量最高。手机方面，全国感染恶意程序的手机（安卓）数量达1.08亿台。根据《监测报告》可知，在网络攻击方面，系统监测到的互联网金融网站遭受网络攻击达129.1万次，其中木马攻击最多，其次是僵尸网络和网站后门③。

3.系统漏洞风险。互联网金融理财的系统漏洞风险主要指其所依托的网站平台和移动应用程序在系统设计上存在的风险。2016年360网站安全检测平台监测到存在漏洞的网站共91.7万个，其中存在高危漏洞占扫描网站总数的7.1%。补天平台收录网站漏洞有37188个，高危漏洞占比达50.6%。④

4.个人信息泄露、财产被盗风险。在网民遭遇安全事件类别中，账号或者密码被盗与个人信息泄露分别占比33.8%与32.9%。据360互联网安全中心数据统计，2016年截获的盗取个人信息的手机恶意程序中，占比67.4%的程序会窃取短信信息，占比34.8%的程序会窃取手机银行信息，占比10.0%的程序会窃取手机联系人信息，占比3.7%的程序会窃取手机通话记录⑤。

（四）法律风险

1.信息披露风险。信息披露风险是指互联网金融理财机构在理财产品的推广和销售过程中，对产品的性质、风险等相关信息未能及时充分披露所引致的风险。《指导意见》明确规定，基金销售机构和其他机构合作通过互联网平台销售基金等理财产品，要尽到风险披露义务，不能以违规承诺收益方式吸引客户。但细观当前的互联网金融理财产品销售，信息中主要强调产品的高收益，未按照上述规定对客户进行风险提示。

2.套现、洗钱风险。互联网货币基金投资者仅通过网络进行交易，不可视、难监控，容易滋生信用卡套现、洗钱等金融犯罪之风险。互联网金融理财业务不仅匿名，还隐蔽，其运行通常不需要经过严格的资格审查，用户只需要在电脑或手机客户端设置用户名和登陆密码，就能进行理财操作。这种业务流程存在很大漏洞，不法分子可以填写虚假信息注册ID，然后进行信用卡套现、洗钱等活动，再通过投资回报的方式使不合法收入合法化。信用卡套现和洗钱金融犯罪会形成大量的不良贷款，影响金融行业的发展，严重触及金融监管的底线，破坏金融秩序的稳定。

三、互联网金融理财的监管

针对互联网金融理财具有的多重风险，我国采取行业自律、政府监管、技术部门监控、法律规制等手段多管齐下，对其进行监管。

（一）行业自律

中国互联网金融协会作为全国性行业自律组织于2015年12月在北京正式成立，目前拥有438家会员。协会对行业进行自律管理，对从业机构市场行为进行规范，维护行业的合法权益，引导行业的健康运行。至今，协会已公布《中国互联网金融协会会员自律公约》、《互联网金融行业健康发展倡议书》和《自律惩戒管理办法》，并已先后制定和开发了《互联网金融统计制度》（非金融企业部分）和互联网金融统计监测系统（一期）等统计数据。由于组建时间短，成员覆盖面不够，很多制度及内容如行业标准、违规公示等未能建立健全，协会的自律管理作用未能充分发挥出来。

北京中关村互联网金融行业协会2013年8月成立，拥有会员124家。广东互联网金融协会2014年5月成立，是全国首家省级协会，拥有会员99家。另外，广东省内还有3个市级互联网金融协会，分别是东莞市互联网金融协会，广州互联网金融协会和深圳市互联网金融协会。上海市互联网金融行业协会2015年8月成立，拥有会员214家，是目前会员数量最多的地方协会。目前全国已有十余省份建立行业协会，综观这些协会，问题不少，首先名称不一，有的称为“行业协会”，有的称为“协会”；其次，主管指导单位各异，有金融办、人民银行、民政部门、金融监管部门、民间组织管理局等政府部门；再次，地方各级协会章程、组织架构和运作机制规定各异，缺乏统一性；最后，地方协会之间的联系、交流与合作较少，相较于互联网金融业务的无地域性，行业组织管理却呈现出有地域性。所以，全国性和地方性行业自律组织无法实现上下衔接，全国性行业自律规则也就无法在地方层面落实到位。

（二）监管机构

目前，我国对于互联网金融企业并没有专门的监管机构，主要根据互联网金融企业所从事的业务性质确定监管部门。《指导意见》规定，第三方支付机构应当遵守人民银行和证监会关于客户备付金及基金销售结算资金的相关监管要求，开展基金互联网销售支付服务，并明确提出，证监会负责监管互联网基金销售业务。由于很多互联网企业如支付宝公司往往涉足多领域金融业务，业务之间又有交叉，如第三方支付、P2P、股权众筹、互联网基金销售、互联网保险等，根据不同的业务性质确定不同的监管部门，会导致一个业务流程多头管理、重复监管，且容易出现相互争权或推诿扯皮的现象。随着行业的发展，Fintech和Regtech均对金融从业以及监管人员提出了新的要求，現有的机构设置及其人员已经不能适应行业的发展。在一行三会之外，可以设立金融科技监督管理委员会，委员由既懂金融又掌握互联网、人工智能、大数据、分布式技术等高新科技的高端复合型人才组成。

对于一行三会分业监管的模式，业界倡导合并的呼声颇高，提出为提升监管协调的有效性，应统筹现有的分业监管机构，成立金融监管总局或金融监管委员会，以加强金融监管协调，监管交叉性金融风险，深化金融监管体制改革，以更好地应对金融机构在多业态经营过程中可能会产生的各种风险，防范全面影响经济发展的系统性风险。

（三）准入监管

根据《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》和《货币市场基金监督管理办法》等相关法律规定，第三方支付等互联网公司需取得由证监会颁发的基金销售支付结算业务许可并按照规定到证监会备案，即可通过互联网平台为直销基金代办支付结算业务，其他不承担第三方支付功能的互联网公司，无需取得基金销售支付结算业务许可，但仍须到证监会备案。这种为基金销售提供辅助服务的模式属于基金直销，目前绝大部分的互联网公司销售基金采取这种模式。

基金代销需要销售机构获得基金第三方销售牌照。近几年，证监会监管力度加大，牌照发放速度不断放缓，几近停摆。一些大型互联网公司如蚂蚁金服、积木盒子（P2P公司）通过控股第三方基金销售公司实现销售牌照的获取，以推进全金融领域业务。一面是对第三方销售牌照求之若渴的互联网公司，一面是大幅收紧的监管力度，导致奇货可居的销售牌照在市场上被高价热炒。本文认为，为了鼓励金融创新，发展直接融资，可以适度放开基金第三方销售资格许可，如前文所述，当互联网公司堂而皇之成为销售者时，能够明晰主体，分清责任，再者，货币基金理财产品受市场因素影响很大，当利空出现（如当年美国PayPal关闭时情形），申请销售牌照的热情自然会冷却，也就无所谓收紧了。

（四）金融监管

对互联网金融理财的金融监管由央行牵头，证监会配合管理。其中的资金结算业务由中国人民银行监管，货币基金销售业务由证监会监管。互联网金融理财涉及多个金融业务领域，如余额宝的业务流程，其中支付宝的基础支付业务是第三方支付业务，由央行监管；客户将钱转入余额宝购买天弘货币基金，是证券业务，应由证监会监管；而最终绝大部分款项又以一般协议存款的形式回到银行，对当前的分业监管模式提出了挑战。

2013年8月15日金融监管协调部际联席会议制度建立，由“一行三会”组成，由于该制度并未产生统一的上位机构，成员之间级别相同，如彼此立场不一，产生矛盾，难以调和。2016年10月，人民银行等十七个部门成立工作小组，联合开展互联网金融风险专项整治，重点整治P2P网络借贷、股权众筹、通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务、第三方支付业务、互联网金融领域广告等行为，考虑到互联网金融理财在互联网金融各项业务中风险较小，所以并未将其列为重点整治对象。

（五）技术监管

互联网金融理财中的电信业务由工业和信息化部监管，互联网安全由公安部监管，金融信息服务、互联网信息内容业务由互联网信息办公室监管。2016年8月互联网金融风险分析技术平台诞生，而且还专门设立安全技术专家委员会，从安全技术角度对互联网金融风险控制等提出建议，对互联网安全技术标准提出意见和建议，推动行业安全技术的发展。该委员会对各互联网金融网站平台进行定期的技术监测和曝光，定期发布企业行业监测报告，开放企业数据接入服务和企业信息共享服务平台，推出国家电子合同备案平台，发布理财安全助手APP为投资者进行金融理财保驾护航。从这一系列的动作可以看出国家对互联网金融进行技术监管的决心和力度，但由于机构成立时间短，一些平台还处于测试中，相应技术还不成熟，而且很多服务对互联网金融企业来说是自愿加入，所以没有得到广泛推广和应用。

（六）法律规制

1.消费者保护。一是立法保护。《消费者权益保护法》经2013年修订后，已经有一些保护互联网金融理财消费者的规定，包括经营者义务、消费者权利与消费者协会权利三方面的内容。但由于该法第二条对“消费者”的释义，把其范围限定为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，互联网金融理财的消费者被拦在法门外，故唯恐前述保护条款适用有虞。而《证券法》、《证券公司监督管理条例》等法律法规也间或有零散保护金融消费者权益的规定。不过，这些规定都使用“投资者”的称谓，其外延是否覆盖互联网金融理财消费者，有待考究，而且其内容都是针对传统金融业务，是否适用于互联网金融理财，也是一个问题。

鉴于目前相关法律规定之散乱，保护之不全，参考日本、韩国以及我国台湾地区单独立法的经验，我国应该为金融消费者单独制定《金融消费者保护法》。

考虑到金融消费者不同于一般消费者的特性，尤其是包含互联网金融理财的互联网金融各业态的消费者所独具的特点，《金融消费者保护法》对金融消费者应做出比《消费者保护法》更全面、专业、具体和明确的规定，切实保护消费者权益。

二是专门机构保护。目前我国一行三会已分别设立了金融消费权益保护局、银行业消费者权益保护局、投资者保护局、保险消费者权益保护局，专司负责维护金融消费者合法权益。但这些监管部门本身在业务监管时已遭遇交叉重合问题，其内部的消费者保护机构也必然碰到相似疑难。所以，参考英美两国单独设立金融消费者保护局，我们可以对现有机构合并升级，组建高一位阶的专门机构，或在现有机构基础上，新建高一位阶的专门机构，以此应对互联网金融多业态交叉互融的高速发展，为金融消费者提供更为周全的保护。

2.刑法规制。一是信用卡诈骗。在互联网金融理财业务中，理财机构对用户和交易的审查不是十分严格，交易主体在平台上注册虚拟账户，通过网络完成支付或基金买卖交易，资金流动难以监控，为信用卡套现和洗钱等违法犯罪活动提供了空间。而根据《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法经营和信用卡诈骗罪的规定，犯罪形式均指向使用销售点终端机（POS机）等方法，恶意支付或恶意透支，仅对特约商户和持卡人利用终端POS机进行信用卡套现的行为进行刑事处罚，对通过互联网进行信用卡套现的行为是否适用，尚存疑问。所以应尽快修订法律，明确规定通过互联网进行信用卡套现所构成的犯罪以及所触犯的罪名，打击互聯网金融犯罪。二是洗钱。互联网金融理财机构对客户存放其中的沉淀资金，如明知系来源于毒品犯罪与黑社会性质的组织犯罪，仍为其提供资金账户，协助其转移资金或汇出海外等行为会触犯刑法规定的洗钱罪。同时根据《支付服务办法》的规定，第三方支付机构必须制定反洗钱措施才能取得从业资格，而违反反洗钱义务则应受到行政或者刑事处罚。所以在反洗钱方面，互联网金融理财交易已得到有效的监管。

3.纠纷解决机制。互联网金融交易系通过互联网平台进行，互联网金融纠纷如果采用传统诉讼方式，复杂繁琐，而且增加当事人和法院的诉讼成本。但如果采用网络仲裁方式，问题则可迎刃而解。网络仲裁是在线立案、在线缴费、在线送达、在线应诉、在线审理，审理期限短、程序转换灵活。2015年3月广州市仲裁委员会设立我国首个网络仲裁院，制定了《网络仲裁规则》（以下简称《规则》），其中包括专门针对p2p网贷纠纷的仲裁规则。按照《规则》，所有的证据包括书证、物证和证人证言等，都应转换成电子数据，然后由当事人在网络仲裁网站向广州仲裁委提交。目前，广州仲裁委已经裁结若干互联网金融案件。

虽然网络仲裁有种种好处，但却没有得到广泛的应用，尤其是在互联网金融理财领域，原因是：其一，《余额宝服务协议》限定了纠纷解决方式为诉讼，排除了仲裁，并指定一审法院为被告住所地人民法院；其二，国家互联网应急中心设立的国家电子合同备案平台，也设定了纠纷解决方式为诉讼，同样排除了仲裁，并指定本平台所在地人民法院为一审法院。所以根据上述条款，互联网金融理财纠纷并不能通过仲裁解决。为更好地解决互联网金融理财纠纷，应加强仲裁机构与支付宝等理财机构以及政府相关部门的沟通，对接业务，使网络仲裁能够得到更好的推广。

互联网金融理财作为一支金融生力军，自诞生以来，就伴随争议与质疑，但时至今日，毫无疑问，它已经成为金融行业里不可忽视的存在，而且是金融与科技创新结合的典范。从金融、技术及法律多层面对它进行规制，从行业自律组织到政府监管部门对它进行管理，是使其能够持续健康良好发展的重要条件与保障。

注释

①中国互联网络信息中心，第39次《中国互联网络发展状况统计报告》（2017年1月22日），中国互联网络信息中心网站，http：///。

②360网络安全中心，《2016年中国互联网安全报告》，360网络安全中心網站，http：//research.360.cn/report/。

③国家互联网金融安全技术专家委员会，《互联网金融监测情况报告》，国家互联网金融安全技术专家委员会网站，http：///。

④360网络安全中心，《2016年中国互联网安全报告》，360网络安全中心网站，http：//research.360.cn/report/。

⑤360网络安全中心，《2016年中国互联网安全报告》，360网络安全中心网站，http：//research.360.cn/report/。

参考文献

[1]Berger S.C.，Gleisner F..Emergence of financial intermediaries in electronic markets：The case of online P2P lending[J].Social Science Electronic Publishing，2009.

[2]Scholtens B，Wensveen D.V..The theory of financial intermediation[J].Suerf Studies，2003.

[3]谢平，邹传伟.互联网金融模式研究[J].金融研究，2012，（12）.

[4]宫晓林.互联网金融模式及对传统银行业的影响[J].南方金融，2013，（5）.

[5]韩雪，周玉池.让互联网金融回归法律框架——专访互联网金融法律研究第一人李爱君[J].中国民商，2014，（4）.

[6]360网络安全中心，《2016年中国互联网安全报告》[DB]，360网络安全中心网站，http：//research.360.cn/report/.

基金项目：广州市哲学社会科学规划课题《互联网与移动互联网金融理财的法律规制—以非金融机构为视角》（14G77）最终成果。